最高法院刑事判決 八十九年度台上字第七七九七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二二四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度少連偵字第一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十五年九月間，在台中市第一廣場內一不詳名稱之模型店，以新台幣三千五百元之代價購得未具殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ及ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍一把及玩具子彈六顆，乃基於非法製造槍枝及子彈之犯意，於同年十月初，在台中縣○○鎮○○路○○○○○○○號住處，未經許可，以電鑽將上開玩具轉輪手槍之槍管及轉輪彈倉車通，著手製造該玩具轉輪手槍成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，惟因該槍枝之扳機、撞針損壞，致未能製造完成具有殺傷力之槍枝而未遂；甲○○並於同時地，未經許可將其所購得之前開六顆子彈其中五顆加裝鋼珠，填入火藥，同時製造完成具有殺傷力之子彈五顆。嗣於八十七年三月二十日，甲○○在其上址住處附近將上揭未改造完成未具殺傷力之轉輪手槍一把及已改造完成具有殺傷力之子彈五顆借予其友人少年周×佑（另由少年法庭調查審理）把玩，周X佑借得該等槍枝及子彈後，即持往台中縣清水鎮鰲峰山上試射其中三顆子彈。迨八十七年四月二十一日晚上十一時許，在台中縣○○鎮○○路轉彎角撞球場前，為警於周X佑所騎乘之機車內查扣得甲○○所製造借予周X佑試射後所餘之前開具有殺傷力之子彈二顆，並經警循線於八十七年四月二十二日上午七時十分許，前往上開上訴人住處扣得甲○○所有供製造上揭五顆子彈所用之黑色火藥一瓶及鋼珠一包；其後於同日上午九時許，復經警在台中縣○○鎮○○路○○○○○○號查扣得前開改造轉輪手槍一把等情。因而維持第一審論處被告以未經許可製造子彈罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決係認定被告於八十五年十月初，在台中縣○○鎮○○路○○○○○○○號住處，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂及製造子彈既遂，時在八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之前，依司法院大法官會議第四七一號解釋，修正前之槍礮彈藥刀械管制條例既無併予強制工作之規定，除有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，法院得依刑法第九十條規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作外，自不得於宣告刑後併予宣告強制工作三年。但原判決以被告未經許可製造上述槍彈之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年月二十六日起生效，修正後之刑均較修正前之刑為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於被告之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項、第十一條第一項處斷。但復認依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯該條例第十一條、第十二條第一項至第三項之罪經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。而該條項之規定係屬保安處分，依刑法第二條第二項保安處分適用裁判時之法律規定，故又依修正後之該條例諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，其適用法令，自有違背。㈡事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定被告犯有未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪行，係以被告之供述與周X佑之證述相符，並有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書附卷可稽，及扣案之上開槍彈、火藥、鋼珠足證，為其論據。而扣案之改造轉輪手槍一把經送鑑驗結果，認係仿ＳＭＩＴＨ及ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍，將其槍管及轉輪彈倉車通之改造手槍，惟槍枝扳機、撞針損壞，認不具殺傷力，固有上述刑事警察局鑑驗通知書在卷可憑（見偵查卷第二十一頁）。但查被告於八十七年三月二十日將其前開未經許可製造之槍枝乙把及子彈五顆，在其上址住處附近借予周X佑，此為被告及周X佑所供證無訛，且周X佑於警訊時曾供稱：「……我曾於八十七年三月二十一日左右，即借槍後隔日，即在清水鎮鰲峰山上試射過一次，試射了三發子彈成功。」等語（見偵查卷第九頁反面第七至第九行），嗣其於一審法院審理時復稱：「……我以該槍試射了三發，均可發射，我對空發射，剩二發要還他……」等語（見一審卷第十一頁反面最後一行至第十二頁正面第二行）。參以本案確於八十七年四月二十一日晚上在台中縣○○鎮○○路轉彎角撞球場前，為警自周X佑所騎乘之機車內扣得其試射後所剩下之子彈兩顆，足見周X佑上開供述似非不可採信。則周X佑既能夠使用其向被告借得之前開槍枝，試射三顆子彈成功，即表示該槍枝在被告借給周X佑時，該槍枝之扳機及撞針並未損壞，即非不具殺傷力，該槍枝扳機、撞針損壞，應係周X佑試射以後之事。是原判決認定被告未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂，核與所採用之證據，不相適合，自有證據上之理由矛盾。㈢原判決事實欄既認定被告未能製造完成具有殺傷力之槍枝而未遂（見原判決第一頁倒數第二行以下），嗣又認定周X佑借得被告所改造之上開槍枝、子彈後，即持往台中縣清水鎮鰲峰山試射其中三顆子彈，且於八十七年四月二十一日晚上○○○鎮○○路轉彎角撞球場前，為警扣得被告所製造借予周X佑試射後所餘之具有殺傷力子彈二顆（見原判決第二頁第五行以下），似認該被告所改造之槍枝可發射其所製造之子彈，亦有事實與事實相矛盾之違背法令。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十八 日
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