最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八○九號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年八月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一二八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二八七四、三七九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院判決定應執行刑為有期徒刑一年五月，於民國八十四年五月五日假釋期滿執行完畢，復未經許可，於八十六年三月間某日，在台中縣太平市○○街○○○巷○○號住處，以長三‧八公分、寬三‧五公分及高一五公分之紙盒，內裝玻璃瓶，瓶內再裝入取自爆竹之黑色火藥約一五○公克、腳踏車輪軸內之鐵珠三十七粒及衛生紙一團，用瓶蓋封口，並外露二條長約二十三公分之爆竹芯，製造成具有殺傷力之彈藥即爆裂物一枚，即未經許可，而持有之，迨八十八年一月二十一日下午六時四十分許，在上址為警查獲，並扣得上開爆裂物一枚等情，係以上開事實，業據被告於警訊、偵查及第一審法院審理中供承不諱，並有上開扣押物足憑，上開扣押物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係以長三‧八公分、寬三‧五公分及高一五公分之紙盒，內裝一玻璃瓶，瓶內再裝入取自爆竹之黑色火藥約一五○公克、腳踏車輪軸內之鐵珠三十七粒及衛生紙一團，用瓶蓋封口，並外露二條長約二十三公分之爆竹芯，利用點火引爆，經以水砲擊解，瓶體粉碎，認具有殺傷力，有鑑驗通知書可按，為其所憑之證據及認定之理由，並以被告所辯：右揭爆裂物係其先前遭人恐嚇丟擲爆裂物而持為證物等語，為卸責之詞，不足採信，於理由中詳加說明與指駁。並以被告所製造之爆裂物，其構造與威力，尚難認與制式炸彈之構造及威力相當，因而變更起訴法條，適用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之規定論處，復以槍礮彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，被告行為後法律已有變更，經比較新舊法律，以修正前之舊法較為有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，應依修正前之舊法處斷，被告未經許可而製造爆裂物並持有之，其持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪，又被告曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經定應執行有期徒刑一年五月，於八十四年五月五日假釋期滿，執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定加重其刑。因而撤銷第一審關於違反槍礮彈藥刀械管制條例及應執行刑部分之判決，引用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條論被告未經許可製造彈藥罪（累犯），酌處有期徒刑一年六月，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨以被告製造上開爆製物後，既未經許可繼續持有，直至槍砲彈藥刀械管制條例修正公布後之八十八年一月二十一日始為警查獲，而持有槍、彈為行為之繼續，非狀態之繼續，則被告之持有彈藥行為，應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之規定處斷，而該條文之刑度較之修正前同條例第十一條第一項之刑度為重，應依以修正後同條例第七條第四項之規定處斷，並依同法第十九條第一項之規定諭知強制工作，原判決置持有彈藥之行為於不顧，自有未合云云。惟按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指行為人對於同一法益為不同程度之侵害，此數行為間依一般社會觀念，有著必然之附隨關係，或一行為為他行為之當然結果，或為應有成分者而言，此等犯行形式上雖為數行為，因吸收關係，而為實質上一罪，故擇一法律加以論科，已足以涵蓋該行為之全部評價，此被涵蓋之行為已失其獨立性與顯在性，而無再適用其法條之餘地。查被告製造彈藥後之持有行為，為製造彈藥之當然結果或應有成分，被告對同一之社會法益為不同程度之侵害，該數犯行之間既具有吸收關係，被吸收之持有彈藥行為，已失其獨立與顯在性，自毋庸再加論科，且吸收關係為實質上一罪，亦無割裂適用法律之餘地，乃原判決依吸收之法理，以被告製造彈藥後之持有行為，已為製造行為所吸收，不另論罪，逕依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之規定論處，即無不合。又原判決已敍明無對被告宣告強制工作之必要，尤難認有理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十二 日
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