最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八○二九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 邱松根律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月二十日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第八六一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落台南縣○○鄉○○段第一二九三地號及第一二九三地號旁之未登錄地，均為國有而由財政部國有財產局管理，並經台南縣政府於民國六十五年六月一日以南府地丁字第五○九一三號土地使用分區編定公告為山坡地保育區確定，依修正前之山坡地保育利用條例規定，使用人應實施水土保持處理與維護，且不得擅自墾殖，竟於八十四年七月一日起，在上開公有山坡地內，擅自以挖土機挖掘深坑，從事供人傾倒廢棄物，作違反實施水土保持處理與維護之墾殖使用，面積達○‧二○四○公傾，位置如原判決附圖二Ａ所示及附圖三斜線所示，嗣於八十四年七月二十五日上午十時許，為台南縣政府會同山上鄉公所勘查現場而查獲等情。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人在公有山坡地內，擅自墾殖罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文，所謂事實，係指具體之犯罪構成事實及其他與論罪科刑有關之事項而言，而非抽象之犯罪構成要件，方足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之準據。又八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第九條、第三十四條第一項（修正後為第十條、第三十四條第一項）所稱之「墾殖」，應係指開墾種殖或養殖，即為農、林、漁、牧業之開發與經營之行為，始足當之；故審理事實之法院，如認行為人有違反在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖之犯行，自應於判決之事實一欄，就該行為人如何於山坡地內，擅自為開墾經營何種農、林、漁、牧業之行為，予以具體明確之審認記載。本件原判決於事實欄內，僅記載：上訴人在公有山坡地內，擅自以挖土機挖掘深坑，從事供人傾倒廢棄物，作違反實施水土保持處理與維護之墾殖使用。則所謂「從事供人傾倒廢棄物」，並非墾殖行為，而所稱「作違反實施水土保持處理與維護之墾殖使用」，僅係抽象之犯罪構成要件，尚非具體之犯罪構成行為事實。又原判決於理由欄二之末，雖指上訴人於此公有山坡地擅自開墾供他人傾倒廢棄物後，種植芒果樹，自難辭在公有山坡地內擅自墾殖罪責（原判決正本第四頁第一行、第二行），然此所謂上訴人擅自開墾供他人傾倒廢棄物後，「種植芒果樹」之事實，在事實欄內無此記載，理由欄內又未說明其所憑之證據，自失其依據。均屬於法有違，自足構成撤銷之原因。
㈡、有罪之判決書，依刑事訴訟法第三百十條第一款之規定，應於理由欄內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決不載理由之違法；又認定之事實，如與卷內之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。檢察官於八十四年十月六日偵訊時，訊問上訴人：「你何時起傾倒廢棄物﹖」上訴人答稱：「八十三年十月間左右起」（偵查卷第六十九頁反面），第一審於八十四年十二月二十日調查時，上訴人則供述：「是八十三年雨期過了，約六、七月間，因塴陷，因填土大工工程，我叫人先填塑膠」（一審卷第二十一頁），上開上訴人供認之時間，均非八十四年七月一日，另原判決於理由欄二所引上訴人在檢察官「他」案偵查時及原審更審前調查時所供認有叫人或允許他人傾倒廢棄物，並未供述其時間（他字第五三七號卷第十三頁反面，原審上訴卷第三十九頁）。但原判決於事實欄則認定上訴人係自八十四年七月一日起，方有本件在公有山坡地內擅自墾殖之犯行，於理由欄內，並未記載其認定上開犯罪時間所憑之證據及其認定之理由，且與前揭卷內之證據資料不相適合，有判決不備及矛盾之違法。㈢、修正前與修正後之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在山坡地內擅自墾殖罪，所謂「擅自」，係指未得山坡地之所有權人或其適法之管領權人之同意，逕行為之而言，倘向所有權人或管領權人合法承租耕作，則該承租人及其家屬之墾殖耕作行為，即難指為擅自墾殖。本○○○鄉○○段第一二九三號部分之山坡地，原判決於理由欄二，既認明係由上訴人之配偶田洪女於八十年間起向該管之台南縣政府承租耕作，租期至八十四年六月三十日，期滿仍繼續耕作，且於期滿前，洪田女即向承辦放租之台南縣山上鄉公所申請函轉台南縣政府辦理續租，台南縣政府於八十四年九月七日始通知終止租約等情，復引本院五十一年台上字第一八五八號民事判例，說明依耕地三七五減租條例第二十條之規定，租約期滿時，除出租人依法收回自耕外，承租人如有請求續租之事實，縱為出租人所拒絕，租賃關係非因租期屆滿而當然消滅（原判決正本第三頁第十一行至第十七行）。倘屬無訛，則上訴人既係承租人田洪女之配偶，其於八十四年七月二十五日被查獲前之墾殖行為，能否謂係「擅自」為之﹖非無研酌餘地。原審本次更審，並未依本院第一次發回意旨，就此疑慮詳加調查釐清，於原判決內，仍遽謂凡在山坡地內擅自墾殖，犯罪即行成立，不論其公有山坡地是否業向主管機關辦理承租，均不妨礙該罪之成立，因之，上訴人之配偶縱有使用權，為使用山坡地人，亦不得擅自墾殖，況上訴人並未承租，非為使用山坡地人，卻擅自開墾，難辭在公有山坡地內擅自墾殖罪責云云。此項認定，殊嫌率斷，致原有違背法令瑕疵，依然存在。上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日