最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八○三九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈤字第五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責建築執照及使用執照核定，被告乙○○原係同局土木課技士，負責建築執照及使用執照之審核，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十年五月間，黃香花持已於八十年
二、三月間始分割登記之馬公市○○段五八七之八至十九號十三筆農業區建地目土地，以及該土地上有自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六－三號）房屋稅籍證明暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（向黃香花購屋之人）分別之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。黃香花明知資料不齊，為圖過關，於八十年間，在澎湖縣馬公市○○路○○號歐野上住處，致送賄款新台幣（下同）十萬元予乙○○，事隔數日，乙○○感覺不妥就退回上開賄款。又郁、高二人明知都市計劃法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計劃法發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具戶口遷入證明確能證明於都市計劃發布實施前已供居住使用，另原有建物坐落數筆建地土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地均有原合法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者始得准予以每一基地申請建造執照，及黃香花未提出六十二年十二月一日（馬公市都市計劃公布實施日期）前原有建物之戶口遷入證明，依法不能核發上開建造執照。甲○○、乙○○竟基於圖利之犯意，於八十年六月十九日及八十年六月二十六日違法先核發四件建照予黃香花。甲○○為掩飾犯行，於八十年八月六日之簽呈中向縣長王乾同請示擬放寬此案審核標準：以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，意圖規避都市計劃法台灣省施行細則第二十八條供居住使用合法建築物審核標準，遭建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於簽呈上分別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦，及批示：本案顯有違法核發建照指示，依技正意見處理，駁回甲○○簽呈。甲○○復自作主張扭曲縣長分層決行依法核發建照指示，擅於八十年八月中旬，在其八十年七月二十六日簽呈上私自偽造「經0813.0915 縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於公眾，並據以單獨承辦再違法核發黃香花另外九件建造執照，圖利黃香花。嗣於八十年八月中旬，甲○○認上開八十年八月六日之簽呈上有縣長批示本案顯有違法核照不當，遂向保管此文書之蔡金龍借用該簽呈予以隱匿，謊稱遺失未予歸還。案經澎湖調查站及臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈由台灣高等法院高雄分院檢察署移轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第三款之罪嫌及刑法第一百三十八條、第二百十六條、第二百十一條之罪嫌；被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第六款罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由欄三之㈠以農業區建地目土地且在都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，如原有建築物坐落數筆建地目土地上，是否得以不同基地分別申請，其條件為何，八十五年九月十三日修正前都市計劃法台灣省施行細則第二十八條未明文規定，相關解釋令函不明確，被告係從寬解釋，而核准系爭建造執照，並無不法情事，而據為被告無罪理由之一。但查八十五年九月十三日修正公布前之都市計畫法台灣省施行細則第二十七條規定：「農業區除應保持農業生產外，僅得申請建築農舍及農業生產必要設施，並依左列規定辦理，但經本府專案核准之公用事業設施及第二十八條所規定者不在此限：興建農舍之申請人必須具備農民身份，並應在該農業區內有農地或農場。農舍之高度不得超過三層（或一○‧五公尺），建築面積不得超過申請人所有耕地（或農場）及已有建築用地合計總面積十分之一。但最大基層建築面積不得超過一百六十五平方公尺（五○坪），與都市○○道路境界線之距離不得小於二十公尺。……。」，第三十條第八款規定農業區之建蔽率為十分之一。足見該施行細則第二十八條乃農業區土地建築之特別優惠規定，須合乎：㈠、在都市計畫農業區內之建地目土地。㈡、在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物之修建或增建、改建、拆除後重建及使用。又此條放寬之範圍為建蔽率為十分之六，但仍受最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺之限制。故此為全部建築物基層總面積之管制，亦即應以該建地目土地上所有建築物合併計算符合上開條文第一款之規定為準。如合乎上開規定之原有建築物座落數筆建地目土地上，而分別以不同基地申請時，除每一建築基地上均有原合法建築物存在，且其各別之建築基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌而不同戶）者，再予放寬管制，得准予以每一基地適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理外，皆應以座落該等建地目土地上所有建築物合併計算符合上開規定為準。故上開規定之建蔽率及最大基層面積，係以新舊建築物合併計算。此有台灣省政府建設廳七二建四字第八九四七一號函可按（見第一審卷第二一七頁）。被告曾於八十年五月九日就此問題函詢台灣省政府，台灣省政府建設廳於同年月二十二日以八十建四字第二一○二七號函覆，應依上述七二府建四字第一七一八一號函所示核處（見偵字第五三三號卷第九七、九八頁），足證並無法令規定未完備、相關解釋不明確之情形，被告且已知悉上述函釋，原判決認被告係於法令不完備，相關解釋不明確之情況下，基於行政裁量權從寬解釋，並無違背法令云云，已與卷內資料不符。又黃香花申請建造執照之十三筆土地，原係由澎湖縣馬公市○○段五九○之一地號及五八七地號土地合併為五八七地號後再分割而成，合併前僅五九○之一地號土地上在實施都市計畫前有建號一七四之建物及附屬建物工廠庫房一間，其上亦僅有林興俊、朱水西設籍、有獨立居住之單元，自不能解釋為分割後每一筆土地上均有獨自居住之單元，依上述規定，黃香花之申請，顯不符上開規定，原判決認係合於規定，而認被告核發十三張建造執照並無違法云云，是否適法，亦有疑義。㈡、都市計畫法台灣省施行細則第二十八條已經台灣省政府於八十五年九月十三日以八五府法四字第七五五一一號令修正為：「農業區土地在都市計畫發布前已編定為建地目或已建築供居住使用之合法建築物基地，於都市計畫發布後經變更為建地目者，其建築物及使用，應依左列規定辦理：建築物簷高不得超過十四公尺，並以四層為限，建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之一百八十。……。」，其管制規定較舊法為寬即建築物簷高由不得超過一○‧五公尺放寬為不得超過十四公尺，建築物由三層為限放寬為四層為限，並以「容積率不得大於百分之一百八十」代替原「最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」之管制規定，且「在都市計畫發布前已編定為建地目之土地」及「已建築供居住使用之合法建築物基地，於都市計畫發布後經變更為建地目者」，均得適用此新優惠規定，異於舊規定以「農業區建地目土地，『且』在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用」者，始得適用之嚴格條件，澎湖縣政府建設局於八十六年一月三十一日核發之建造執照，即係依修正後之規定辦理。乃原審竟認修正後之文字雖有不同，但可興建房屋之實質內容均相同，對建造執照之核發不生影響，並謂新規定改以容積率限制，更足以「反證」舊規定之「最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」，並非指不論基地面積大小，均僅可蓋一百六十五平方公尺，被告核發之十三張建照執照，每戶基層面積均未超過一百六十五平方公尺，並無違法云云，顯有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 張 淳 淙法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 八 日