最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八三三號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 李慶松律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月二十三日第二審判決（八十八年度上重訴字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二七三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強劫而強姦罪刑部分撤銷。
甲○○連續強劫而強制性交，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，扣案之調理刀壹支沒收。
其他上訴駁回。
理 由撤銷改判部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十六年間因詐欺案件，經法院於八十七年十二月十四日判處有期徒刑六月，緩刑二年確定。猶不知悔改，因急欲償還積欠他人之債務，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於八十七年十一月九日下午四時三十分許，攜帶其所有之調理刀一支及膠帶一捲為犯罪工具，前往台中市○○路○○○號（原判決誤載為健行路）原宿大飯店六○七號房，依報紙刊登之電話藉口欲性交易為由，電召應召女郎即被害人甲女（姓名年籍詳卷）前來該室，甲女抵達後，上訴人即持上開調理刀抵住甲女脖子，並以膠帶反綁甲女雙手，致使甲女不能抗拒，再以該飯店之棉被蓋住甲女臉部後，強劫甲女皮包內所有現金新台幣（下同）六千元、行動電話一支及身分證一枚。得手後，對甲女強姦（即強制性交）得逞，又接續再一次強姦（即強制性交）甲女後始離去。同年十二月十二日晚上九時許，上訴人復攜帶其所有供強劫犯罪所用之膠帶一捲，前往同市○○路六五八之一號夏威夷賓館八一○號房休息，仍依報紙刊登之廣告電召應召女郎即被害人乙女（姓名年籍詳卷）前來，與乙女完成姦淫行為後，乙女欲收取事先談妥之性交易費用三千五百元時，上訴人表示無錢可付，並抓住乙女頭髮，對之拳打腳踢，再以膠帶貼住乙女雙手、眼睛及嘴部，毆打乙女頭部，以此強暴手段致使乙女不能抗拒，而強取乙女皮包內之現金四百元及健保卡一張，再喝令乙女說出家中電話號碼後始離去。嗣上訴人（恐嚇取財部分業經判刑確定）以恐嚇方法逼令乙女交付五萬元，於同年月十五日下午三時許，在台中市○○路與軍功路口之家樂福旁巷內欲交錢時，為警查獲。旋至同市○○區○○路○○○巷○弄○○號上訴人住處起出甲女身分證一枚發還甲女，及查扣上開調理刀一支等情。係以上開事實，業據上訴人於原審審理中坦承不諱，並經被害人甲女、乙女指訴屬實，且據證人即夏威夷賓館之服務生顏謝清珠證述綦詳，復有搜索扣押證明筆錄、贓物領據附卷，及上開調理刀一把扣案可憑。因認上訴人確有對甲女強劫而強制性交及強盜乙女之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。上訴人於警訊、偵查及第一審分別供稱「……甲女進入（飯店）後，我即持刀押住捆綁她的手，身體躺在床上後，我先拿她的皮包內之財物後，……就強姦她了」、「我當時綁住她，以棉被蓋住她後，先強取她的財物後再強姦她二次」、「是先以膠帶綁她再拿錢，再強姦她二次」，與被害人於警訊、第一審及原審審理時指稱「……第二次強姦我，事後我即察覺他在翻拿我皮包內財物。在這過程中（強姦）他都用棉被蓋住我的臉部，不讓我看他臉」、「以膠帶反綁我手腳，說他缺錢叫我不要亂動，並將我推到床上，以毯子蓋住我的臉……強姦後，有聽見他在翻我皮包……」、「……以棉被蓋住我，待我起來後，皮包、東西散了一地，我不知道他如何拿走我的東西……」、「……把棉被拿開，才知道我的錢及行動電話都不見了」、「我不知道被告何時拿走六千元及行動電話」等語，對於強劫、強姦之先後，二人所述不一，惟被害人甲女於進入房間後即遭綑綁及棉被蓋住臉部，既無從見到上訴人如何趁其不能抗拒時強劫，自應以上訴人坦承先強劫後強姦之供述為真實。被害人甲女於警訊及原審所稱上訴人係強姦再強劫，第一次被強姦後，第二次被強姦前曾如廁一次等語，不足為有利上訴人之認定。上訴人用以犯罪之調理刀，甚為銳利，刀刃長約二十公分，刀柄長約十公分，已經原審當庭勘驗屬實。被害人甲女於應召之始即遭上訴人以該調理刀抵住脖子、膠帶綑縛手腳之控制，甲女為保生命，已無自由意志得予抗拒，上訴人所為係強劫而強姦，其所辯伊係利用甲女如廁時，趁機竊取甲女之財物，並非強劫甲女財物云云，係臨訟飾卸之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。上訴人於犯本罪後，懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪於八十八年四月二十一日修正公布（同年月二十三日生效）為強劫而強制性交罪，比較新舊法律規定，以舊法對上訴人較有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法。核上訴人所為，係犯修正前懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪、第五條第一項第一款之強盜罪。而強劫而強姦罪非告訴乃論，不因被害人就強姦部分撤回告訴而影響結合犯之成立。其對甲女二次強姦行為，地點同一，時間緊接，均利用對甲女所為之同一綑綁時接續為之，為接續犯。所為強劫而強姦與強盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以強劫而強姦一罪論，惟所犯為法定唯一死刑之罪，依法不得加重。又上訴人甫自軍中退伍，涉世未深，尚無一技之長，遭人利用犯詐欺罪，因與該案被害人庭外和解應賠償十二萬元，經催債孔急，一時失慮鋌而走險觸犯本件重罪，念其強盜所得利益不大，於強劫強姦被害人時，未對被害人施以凌虐或殺傷之舉，於離去之際，尚知交付被害人乙女四十元供為返家之資，良心未泯，被害人等亦具狀表示與上訴人達成民事和解，原諒其所為，顯見上訴人當時所為尚非罪大惡極，倘遽處以死刑，尚屬過重，法重情輕，其情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。因將第一審關於強劫而強姦部分不當之判決撤銷，援引懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第八條、刑法第二條第一項但書、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，論上訴人連續強劫而強姦罪。審酌上訴人甫因詐欺罪經判處有期徒刑六月，緩刑二年確定，猶不知悔改循規營生，為逞私欲及貪念不惜鋌而走險，對無助應召女子強劫強姦，手段卑劣，影響社會治安，造成被害人身心財產損失，及其犯罪後之態度、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑十五年。又依其犯罪性質，有宣告褫奪公權之必要，依法宣告褫奪公權十年。其犯罪所得之身分證已發還被害人，有領據附卷可按，不另為發還之諭知；另扣案之調理刀一支，為上訴人所有供犯罪所用之物，已據上訴人供明，併予宣告沒收；被害人等分別被強劫之現金六千元及四百元業為上訴人償債用罄，為上訴人所供明，無從發還被害人。經核除後敍部分外，原無違誤。復按強盜（強劫）罪，祇須行為人意圖自己或第三人不法之所有以強暴脅迫或其他不法方法致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付為已足，不因被害人是否知悉遭劫取財物而生影響。本件上訴人於甲女抵達其房間後，即持調理刀抵住甲女脖子，復以膠帶反綁甲女雙手，致使甲女不能抗拒，再以棉被蓋住甲女臉部後，劫取甲女之財物，顯係以強暴方法致使甲女不能抗拒，並利用甲女不能抗拒之際，強劫財物，甲女縱因遭棉被蓋住臉部而不知上訴人正劫取其財物，上訴人所為仍屬強劫犯行。原判決認上訴人對甲女所為核犯強劫而強姦罪，並無不合。又刑法第三十八條第一項第二款所謂供犯罪所用之物，僅須為供本件犯罪所用之物，即得依該款規定沒收，並不以該物係專供犯罪所用為限。本件扣案之調理刀為上訴人所有持以犯本件強劫強姦之用，原判決已加以說明，其依上開規定諭知沒收，自無違誤。上訴意旨對原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，雖均無理由。再按現行懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將第八條及第十條規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，乃將本條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖稱「修正」，實質上已具重新全部立法之性質，故其間雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效，上訴意旨謂現行懲治盜匪條例已失效云云，亦有誤認。惟查上訴人行為後，懲治盜匪條例第二條第一項第八款於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效。此次修正，刑度並未修正，僅將「強劫而強姦」修正為「強劫而強制性交」，而依八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效之刑法第十條第五項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，則上訴人之行為，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之新法，原判決誤認應適用修正前之懲治盜匪條例第二條第一項第八款，自有未當。且漏未說明上訴人盜匪所得之甲女行動電話一支、乙女健保卡一張毋庸諭知發還被害人之理由，亦有疏誤。就此而言，雖應認上訴有理由，但原判決之此項違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於上訴人強劫而強姦罪刑部分撤銷，自為判決，審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、手段、次數、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，依法仍量處有期徒刑十五年及宣告褫奪公權十年。扣案之調理刀一支，為上訴人所有供犯罪所用之物，已據上訴人供承在卷，併予宣告沒收。上訴人盜匪所得之財物，現金六千元及四百元已經上訴人用罄，甲女身分證已發還甲女，另甲女之行動電話一支及乙女之健保卡一張均遭上訴人丟棄在台中市○○路重劃區內而費失，亦據上訴人供述明確，自無從發還被害人，附此敍明。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人詐欺得利部分，原審依刑法第三百三十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對此部分提起上訴，顯非合法，應予駁回。又原審法官陳世雄非本院法官陳世雄，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第八條，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日