最高法院刑事判決 八十九年度台上字第八五六號
上 訴 人即自訴人 甲○○被 告 丙○○
乙○○右上訴人因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月四日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第五十四號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十一年度自字第五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠被告二人所稱曾催告上訴人繼續履行出資義務，為上訴人所拒云云，係屬推脫之詞，因依當時之財務狀況，並無繼續出資之必要，倘有資金需求，亦只應視為代墊款，不應列為出資額，提高盈餘分派比例。㈡上訴人之弟向合夥購買之房屋，當時雙方係同意由上訴人之盈餘扣除，並非約定自上訴人之投資額抵扣。㈢上訴人同意抵充盈餘之房屋，其過戶所須繳納之契稅，已自盈餘分配表中列項扣除，被告佯稱係上訴人不願繳交契稅，致無法過戶，顯非實在，證人黃瑞斌、陳正德雖曾為上訴人不利之證言，但所供前後矛盾，亦有與被告串供之嫌云云。
惟查原判決以上訴人於第一審自訴意旨略稱：被告丙○○、乙○○二人，於民國八十一年四月二十五日邀上訴人合夥經營房地產生意，簽有合夥契約，繳清股金，並協議委由丙○○任無酬負責人，負責經營，乙○○則為助理，詎被告二人竟為下列之不法行為：㈠依被告二人交付上訴人之帳冊影本，計巧列貸款手續費新台幣（下同）十萬三千二百九十一元，葉副理代書費七千元，銀行交際費餐酒支出八萬四千二百元，水管處施工交際費二萬元，開發佣金四十七萬元，銷售獎金十七萬元，整理案件代理給付承辦費三萬元，貸款手續費（十二戶）三十萬元，及貸款手續費（四戶）十萬元，共計巧立一百三十一萬一千四百九十元侵占入己。㈡簽約時，每一股東出資二百六十六萬六千元，曾增資一次一百萬元，此後即無增資情事，但分配盈餘時，竟列丙○○出資九百七十六萬八千元、乙○○出資七百七十六萬六千元，被告二人圖利自己之事實，已甚明顯。㈢被告二人決定每一股東預購一戶，卻故不知會上訴人，各自先選擇條件佳者，自訂每坪十一萬九千元，相繼辦理過戶登記，最後僅剩一戶條件極差者，始通知上訴人以每坪十五萬元承受，明顯損害上訴人之利益而圖利被告自己。㈣新店市○○路○巷○號地下層（即一樓）本以五百萬元出售上訴人，有買賣契約書可稽，嗣被告二人未得上訴人同意，擅以低於五百萬元之價格另售他人。㈤簽立合夥契約時，均有自願無酬之聲明，被告二人竟未經上訴人同意，巧立名目，侵占入己，違背其任務，致生損害於上訴人，認被告等犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及同法第三百四十二條之背信罪嫌云云。原審綜核全案卷證資料，認定及說明本件合夥，被告二人確曾分別出資九百七十六萬八千元及七百七十六萬六千元，並無虛列出資額參與分配盈餘之情事。而坐落台北縣新店市○○路○巷○號房屋，亦係經上訴人同意，分由其承受抵充所應分派之盈餘，因上訴人未繳契稅，致未完成過戶手續。另坐落同所五巷七號房屋，則係為向銀行辦理貸款，始借用上訴人名義登記，並非出售與上訴人。至被告所列支出明細，均確有各該支出，並無虛列，矧本件上訴人投資之三百六十六萬六千元其中之二百五十萬元，已扣抵上訴人之弟胡伯彰向合夥購買坐落台北縣新店市○○路○巷○號房屋之部分價款，上訴人實際之出資額僅為一百十六萬六千元，但於結算時，被告二人猶以其原出資額即三百六十六萬六千元為基數，計算其應分派之盈餘，並已據上訴人同意，立據領取，足徵被告二人並無巧立名目侵占或背信之犯行，乃認被告二人之犯罪均不足證明，維持第一審諭知被告二人無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，所為論斷亦均有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己意，指被告二人所稱曾打電話催其繼續履行出資義務為其所拒一節，係為推脫之詞，並非實在；合夥資金已足支應目的事業所需，並無增資必要；上訴人之弟向合夥購買房屋，係約定由上訴人分配之盈餘抵充云云，係以自己之說詞，為單純之事實上爭辯。況按：㈠依卷內資料，上訴人與被告二人合夥之目的，係為購屋轉售牟利，而依卷附合夥契約書記載，合夥投資總額共為四千七百萬元，扣除向銀行貸款之二千萬元後，合夥尚須支應二千七百萬元，如依上訴人所指，其與乙○○各出資三百六十六萬六千元，丙○○出資三百六十六萬八千元後，即無須繼續出資，則三人之出資額，加上售屋收入定金五百八十萬元，合夥資金共僅為一千六百八十萬元，若未繼續出資，實不足支應，上訴人指除原先之出資外，並無繼續出資之必要，尚嫌誤會。又合夥之資金既有不足，上訴人又拒絕繼續出資，被告二人為完成合夥事業，遂將上訴人之出資額保留後，繼續出資，則二人之繼續出資，既為完成合夥目的事業之必要方法，上訴人拒絕繼續出資在先，又豈能於事後分派盈餘時，指被告二人之繼續出資，係屬代墊性質，所指亦有誤會。㈡上訴人之弟胡伯彰向合夥購買房屋，其中價款二百五十萬元係約由上訴人之投資款抵付，既已為上訴人所不否認（原審上訴字卷第十八頁），其所具同意書亦為相同之記載（偵查卷第三十四頁），竟又於事後諉稱係約由其應分配之盈餘抵充云云，與卷附上開資料顯不相符，況被告二人於分派盈餘時，亦未將該抵付房價之二百五十萬元自上訴人之投資額中扣除，仍依其原投資額即三百六十六萬八千元計算其應分配之盈餘。㈢坐落台北縣新店市○○路○巷○號房屋，初係為向銀行辦理貸款，而由原始出賣人移轉登記予陳玉德名義，合夥帳冊記載之契稅支出，即係指此次移轉登記應繳之契稅，至該屋嗣後經上訴人同意，分由其取得抵充其應分派之盈餘，則由陳玉德再移轉登記予上訴人部分之契稅，如仍委由合夥負擔，合夥竟對該屋支付二次之契稅，尚非合理，縱認仍應由合夥負擔而合夥並未繳納，但亦要屬民事糾葛，與刑責尚屬無涉，原判決已詳加說明（原判決理由四－㈡－１）。㈣依卷內資料，證人黃瑞斌、陳玉德前後所供，僅有繁簡之不同，並無矛盾不符之處，上訴意旨此部分所指，亦與卷證資料不相符合。況上訴意旨亦僅泛指黃、陳二人前後所供，自相矛盾云云，並未依據卷內資料，具體指摘二人前後所供，究有如何之矛盾、不符，所稱二人所供，有與被告串供之嫌，更屬單純之臆測，均非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本院上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日