最高法院刑事判決 八十九年度台上字第九○九號
上 訴 人 甲○○ 男右上訴人因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一○○七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第七六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定趙光慶（業經判刑確定）因與葉寬諒有債務糾紛，乃於民國八十七年十一月十日二十二時十五分許，與上訴人甲○○基於共同持有制式手槍一支、可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍三支、子彈十六發之犯意聯絡，一起攜帶前開槍枝、子彈，至屏東縣○○鎮○○路大都會餐廳，與葉寬諒理論。雙方一言不合，發生衝突，上訴人與趙光慶乃基於共同傷害之犯意聯絡，由趙光慶持前開制式手槍往葉寬諒右大腿射擊子彈一發，上訴人則持上揭玩具手槍毆打葉寬諒頭部、背部等處。葉寬諒中彈流血後，逃往該餐廳包廂內，向友人柯玉清求援。上訴人與趙光慶仍持前開槍枝追趕，並毆打葉寬諒頭部及身體，因而致葉寬諒受有左腹、左背挫傷、擦傷、左顳頂部撕裂傷、左頂部撕裂傷、左顳枕撕裂傷、膝貫穿性槍傷等傷害。於趙光慶以槍托毆打葉寬諒之頭部時，不慎誤觸板機，以致擊中在該餐廳消費之陳德芳胸部。上訴人及趙光慶見事態嚴重，即駕車逃離現場。葉寬諒經送醫急救後，因右膝貫穿傷合併右膝膕動脈斷裂，及大量出血，造成低血容性休克，於翌日凌晨零時五十分許不治死亡。陳德芳則因子彈由右胸貫通，造成上腔靜脈撕裂傷併血胸，右上肺血腫，第五胸椎粉碎傷併脊髓損傷，下半身癱瘓，右側膈經損傷，外傷性休克症，致半身癱瘓等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，依想像競合犯及數罪併罰關係，改判仍論處上訴人共同傷害人之身體，因而致人於死，及共同未經許可，持有手槍（均累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠攜帶手槍傷害人致死，所犯未經許可持有手槍罪與傷害致人於死罪，究應併合處罰，或適用刑法第五十五條有關牽連犯規定，從一重處斷，須視其開始持有手槍之原因如何而斷。如果行為人早已非法持有手槍，於持有中復臨時起意攜帶傷害致人於死，則所犯上開二罪應併合處罰。若行為人本未持有手槍，因企圖傷害人始行置備，即係犯一罪之方法復犯他罪，具有刑法第五十五條之牽連犯關係，應從一重處斷。本件原判決事實欄記載上訴人因趙光慶與葉寬諒有債務糾紛，乃於案發當日，與趙光慶攜帶手槍等，前往與葉寬諒理論，旋於雙方發生衝突時，以上開手槍等傷害葉寬諒致死。其事實欄並未載述上訴人係原持有槍、彈，而「臨時起意」為傷害葉寬諒致死行為，似謂上訴人本未持有手槍，係因欲與葉寬諒理論，始與趙光慶攜帶該手槍，前往與葉寬諒理論，並以該手槍傷害葉寬諒致死。則何以不能認上訴人所犯持有手槍罪與傷害致人於死罪之間，具有方法結果之牽連關係﹖仍非無疑，原審並未詳予論述，即遽謂上訴人所犯上開二罪應併合處罰，自有理由不備之違誤。㈡沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決事實欄記載本件所查扣槍、彈中之具殺傷力玩具手槍二支、子彈二發，係自葉寬諒所有小客車內查獲。倘若無訛，則此部分槍、彈與上訴人及共犯趙光慶之犯罪似無關聯，乃原判決未詳細說明其依據，即逕就該槍、彈，於上訴人所宣告罪刑下併予宣告沒收，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 一 日
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