最高法院刑事判決 八十九年度台上字第九二○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 余枝雄律師右上訴人因被告侵害墳墓案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第七九五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵續㈠字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○係廖國（已判決確定）之子，廖國於民國八十二年十一月四日，將其所有坐落台北市○○區○○段一小段二七一、二八八號土地出售與吳水村。雙方約定土地上如有地上權、地上墳墓或其他占有情形，應由廖國負責清理後再將土地交付與吳水村。詎被告與廖國明知上開二七一號土地上設有廖高萬、廖金木、高廖瑩、廖福來等人先祖祖墳二座，為履行買賣契約交付土地之義務，基於共同之犯意聯絡，在未與上開二座墳墓之繼承人等洽妥遷葬事宜前，逕於八十三年四月間，僱請不知情之黃榮泉（即阿榮師）等四名男子，並由被告帶路，將上開二座古墳予以挖掘，嗣將遺骨遷往新竹縣○○鎮○○街○○○巷○○號萬善祠存放，因認被告涉有刑法第二百四十八條第一項之發掘墳墓罪嫌。惟經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑判決，改判為無罪諭知。係以告訴人廖高萬、廖金木、高廖瑩、廖福來就系爭二座墳墓遭挖掘經過，並未當場目睹，致未立即阻止等情，為彼等所不爭。而證人蘇南海於檢察官偵查中固證稱：「去年四、五月間有一天上午十一時左右當天下著雨，我有看到甲○○帶四、五個外省人從我家門口經過，當時他們帶有鋤頭、鐵鋤、金紙、餅乾等物去挖墳墓」。然其嗣於一審證稱：「……是四、五個外省人去挖……」；「（當天挖墳墓）是甲○○父子都有，但廖國在我家等」。於原審更審前改稱：「有看到甲○○去挖墳墓，廖國有回去他自己家，沒有去山上」；「他（廖國）是在他自己家中，我家與他家是相連的，公廳是公用的」；「他們（指挖墳墓的人）講的話我聽不懂，但後來才知道是客家人」各等語，前後不一其詞，已有瑕疵可指。且蘇南海係被告之堂兄弟，其所居住之房屋原坐落於廖國所有台北市○○區○○段一小段二七○號土地上。嗣廖國於八十二年十二月三十一日將該筆土地售與黃翠玉，黃翠玉又將該筆土地轉賣與蔡朝崑，蔡朝崑乃於八十三年間對蘇南海之父蘇廖庭提起遷讓房屋之訴，並由前台灣台北地方法院士林分院判決蘇廖庭敗訴，有該院八十三年度訴字第五六四號民事判決在卷為憑，足認證人蘇南海與被告非無怨隙，其證詞尚難遽以採信。況系爭墳墓坐落土地之買賣事宜，係由廖國一人為之，被告並未參與等情，已據廖國供明在卷，並經證人吳水村、鄭金福於檢察官偵查中及證人吳美春於一審分別證述明確。上開墳墓二座，係由廖國委由黃榮泉（即阿榮師）挖掘搬遷，當時並在廖國之帶領下，由黃榮泉率同另三人前往等情，亦據證人黃榮泉證述：「我是開小貨車載撿骨的人從新竹到台北來撿骨，是經由一姓陳朋友他告訴我說廖國要僱我，由廖國付錢，約
七、八十歲之人……，（姓陳男子）就帶我去見一廖老先生（廖國），他叫我載三個撿骨的師父到新竹……，我載他們三個師父到新竹，廖國在我要載下去之前，交給我五千元當運費……，（撿骨師父）我不知道（誰去找），他們原先就約定好……，沒有（見到在庭被告甲○○）……，當天是廖國帶路，有我和三個撿骨的人」等語，證人陳添安尤證述：「（挖墳墓）是我去找住在關西姓陳的朋友，另外二人是姓陳找的，我不認識……，廖國要找納骨塔，找一位陳代書來找我問有無納骨塔，可不須要有死亡證明，因為在台北的納骨塔要有死亡證明，我就說在關西的納骨塔不用身分證明……，廖國打電話給我……，（甲○○）沒有（出面與我聯絡）」等語在卷，益難認定被告參與本件犯行。至廖國所供當天係伊與黃榮泉（阿榮師）前往云云，與黃榮泉、陳添安證述之上開情節雖不盡相符，仍難遽予認定其證詞全部為不可採，率爾推定被告確有參與發掘墳墓犯行。再告訴人廖高萬於檢察官偵查中雖供稱：「在墳墓未挖之前我在廖國女婿家，他女婿對我說甲○○有事要找我，我問他什麼事他也不知道」等語，惟為被告所否認，即便廖高萬所供非虛，亦不足證明被告係欲協商遷墳之事，事後又參與遷墳。為其證據取捨及心證之理由。就形式上觀察，原判決要無採證違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令情形。酌之告訴人廖高萬、廖金木、高廖瑩、廖福來係於八十四年三月二十二日，第二次再議聲請時始舉蘇天賜（即蘇南海）為證人（見偵續㈠卷第五頁），其時適於八十四年一月二十三日，前台灣台北地方法院士林分院以八十三年度訴字第五六四號返還房屋事件判決蘇南海之父蘇廖庭敗訴之後（見一審卷第一百二十五頁）以觀，原判決以證人蘇南海與被告因之存有怨隙，乃認其前後不一，顯有瑕疵之證詞難以遽採，以及證人黃榮泉、陳添安前揭就其所見所聞之證述，綜合判斷，而為有利被告之論斷，復已詳予說明其證據取捨之理由，又無違論理法則與經驗法則，亦無判決不載理由情形。至廖國年已八旬，其於事隔一年有奇之偵查中就與吳水村等人簽訂土地買賣契約之時、地及代書姓名等項陳稱未能記憶，乃情理中事；證人吳水村、吳美春父女係向廖國接洽購地之人，鄭金福係代書，均與本件墳墓遷移無利害關係可言，原判決採信彼等之證言，尤非全無所本，不得任指其為違法。是上訴意旨所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日