最高法院刑事裁定 八十九年度台抗字第二七號
抗 告 人 甲○○ 男右抗告人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月三十日駁回聲明異議之更審裁定（八十八年度聲更㈠字第三號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件原裁定以抗告人聲明異議意旨略稱：其於民國七十八年間，因犯盜匪罪及竊盜罪，經判處無期徒刑及有期徒刑二年六月（嗣減為有期徒刑一年三月）確定，依刑法第五十一條第四款前段規定，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑，故竊盜罪所處有期徒刑一年三月即不得執行。乃檢察官指揮執行時，竟將上開案件押日數四百五十七日折抵竊盜罪刑期，而未算入無期徒刑之執行期間，使抗告人權益受損云云。惟刑法第五十一條第四款前段：「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑」之規定，其不執行之「他刑」，應係指尚未執行者而言；聲明人犯竊盜罪所處之有期徒刑，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十年度執他字第五七三號執行，以羈押日數折抵刑期期滿，執行完畢，自無從以其所折抵之羈押日數再計入本件無期徒刑之執行期間內；且當時刑法第七十七條第二項未尚修正公布，將聲明人竊盜及盜匪案之羈押日數折抵竊盜罪有期徒刑之刑期，於聲明人之權益無損，亦無何違誤；嗣檢察官於盜匪罪所處無期徒刑之執行指揮書上附載「竊盜罪判處有期徒刑一年三月已羈押日數（⒐－⒈、⒋－⒊共押四五七日）折抵刑期屆滿，係將竊盜罪有期徒刑執行完畢之事項加以註記而已，並非同時執行竊盜罪所處之有期徒刑。因認抗告人之聲明異議為無理由，予以裁定駁回，固非無見。
惟查刑法第五十一條數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行刑，第四款：「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」。依此規定，祇要符合數罪併罰者，其中一罪經宣告為無期徒刑，即不執行他罪所宣告之有期徒刑，至數罪係同時或先後確定，應均有其適用，不能因所犯宣告有期徒刑罪確定在先，檢察官曾就該罪已指揮執行，其執行完畢日期在所犯宣告無期徒刑罪確定前者，即認無本款之適用，否則將因數罪確定日期、檢察官指揮執行等因素，而造成不同之結果，致影響法律適用之統一性、安定性，及被告之權益。本件依卷附之台灣桃園地方法院七十八年度訴字第六六三號刑事判決，抗告人所犯之盜匪罪經判處無期徒刑，加重竊盜罪係判處有期徒刑二年六月，並宣告定執行刑為無期徒刑，依此，其所犯之上開二罪應屬數罪併罰，原裁定以，上開第五十一條第四款之「他刑」應係指尚未執行者而言，而抗告人所犯竊盜罪既因確定在前，經檢察官以羈押日數折抵刑期執行完畢，即認無本款之適用，所持見解已有未當。又該款既規定不執行他刑，即不執行有期徒刑，則其於裁判確定前押之日數，即無折抵有期徒刑之問題。無期徒刑裁判確定前逾一年部分之押日數算入前項已執行之期間內，亦為八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條第一項、第二項所明定。此項規定，依八十六年十一月二十六日增訂之刑法施行法第七條之一前段規定，於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者適用之。本件抗告人所犯上開二罪，既屬數罪併罰，則竊盜罪所處有期徒刑部分，自應不予執行，且抗告人係於同一案件之上開二罪審判中遭覊押，既未分別因何罪而覊押，則檢察官於上開執行指揮書上記載，竊盜罪判處有期徒刑一年三月，已押日數折抵刑期屆滿，即將裁判確定前押之四百五十七日折抵竊盜罪所處有期徒刑，是否與上開規定有違，不無探求之餘地。此項押日數既經折抵，牽涉無期徒刑執行期間之計算，影響被告假釋要件之成就，自應詳加審究，本院前次發回已有指明，乃原法院遽予裁定駁回抗告人異議之聲明，自有可議。抗告意旨，指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十七 日
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