最高法院刑事裁定 八十九年度台抗字第三○九號
抗 告 人 台灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 甲○○右抗告人因受刑人盜匪等罪案件聲明異議，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月五日撤銷檢察官執行指揮書之更審裁定（八十九年度聲更㈡字第二號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑，有二裁判以上者，亦依此定其應執行之刑，為刑法第五十條、第五十一條第四款、第五十三條所明定。此所謂不執行他刑，係指除罰金及從刑以外之其他刑罰，均不予執行而言，故凡於裁判確定前犯數罪，且有二以上之確定裁判，其中最重一罪經宣告無期徒刑，即不執行他罪所宣告之有期徒刑或拘役，則其於裁判確定前所押之日數，自亦不得折抵他罪所宣告之有期徒刑或拘役。又受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄；無期徒刑裁判確定前逾一年部分之押日數算入前項已執行之期間內，民國八十三年一月二十八日修正公布（同年月三十日生效）之刑法第七十七條第一項、第二項定有明文。此項規定，依八十六年十一月二十六日增訂之刑法施行法第七條之一前段規定，於八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，亦有其適用。本件受刑人甲○○因於七十八年間犯竊盜罪及盜匪（強劫）罪，原經台灣桃園地方法院於七十九年七月二十三日以七十八年度訴字第六六三號第一審判決，就竊盜部分，處以有期徒刑二年六月，盜匪部分，則處無期徒刑，褫奪公權終身，並定應執行無期徒刑，褫奪公權終身。受刑人不服，提起第二審上訴，原審調查中，受刑人就竊盜部分撤回上訴而告確定，並先移送檢察官執行。盜匪部分，經原審以八十一年度上重更㈡字第七號更審判決，將第一審判決撤銷改判，仍處以無期徒刑，褫奪公權終身。受刑人提起第三審上訴，經本院於八十二年二月一日以八十二年度台上字第三六○號判決上訴駁回確定。受刑人於判決確定前，共遭押四百五十七日，抗告人即台灣高等法院檢察署檢察官於八十二年二月十七日就受刑人盜匪部分所處無期徒刑褫奪公權終身之確定判決，指揮執行時，在八十二年執丁字第一一一號執行指揮書上，書明押日數四百五十七日折抵竊盜部分所處之有期徒刑（原處有期徒刑二年六月，裁定減刑為有期徒刑一年二月確定），而未算入無期徒刑執行之期間。受刑人因而向原審聲明異議。原審本次之更審裁定，以受刑人所犯竊盜及盜匪罪，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中，於七十八年十月二日以受刑人犯罪嫌疑重大，所犯為五年以上有期徒刑之罪，有逃亡之虞，執行押，嗣經檢察官提起公訴後，第一審於七十八年十月二十六日以其犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第七十六條第二款、第四款之情形予以押，亦即於同一案件中予以押，雖未明示係因竊盜罪或盜匪罪執行押，但依上開押原因觀之，係依盜匪部分而為押之諭知，業經調卷核閱屬實；受刑人因數罪併罰，且經二判決確定，分處有期徒刑及無期徒刑，依刑法第五十一條第四款規定，僅執行無期徒刑，不執行有期徒刑，應無所謂以其裁判確定前押之日數折抵有期徒刑問題；又無期徒刑裁判確定前逾一年部分之押日數算入執行逾十年得許假釋之已執行期間內，為八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條第一項、第二項所明定，此項規定，依八十六年十一月二十六日增訂之刑法施行法第七條之一前段規定，於八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者適用之；則台灣高等法院檢察署檢察官上開第一一一號執行指揮書，將受刑人於裁判確定前押之四百五十七日，未算入無期徒刑已執行期間，而折抵竊盜部分所處之有期徒刑，有違規定，影響受刑人假釋要件之成就，因認受刑人之聲明異議為有理由，乃諭知將台灣高等法院檢察署檢察官上開第一一一號執行指揮書予以撤銷，由檢察官另為適法之執行指揮。經核於法尚無違誤。抗告意旨略以：所謂不執行他刑，係指同時確定或雖非同時確定而同時執行，性質上不能執行者而言，他刑在無期徒刑之前，先行確定，依法執行當然合法，本件竊盜罪之有期徒刑部分，因先行確定，由原審法院移送執行，並於無期徒刑部分判決確定前，即已執行完畢，與刑法第五十一條第四款規定並無不符，而無期徒刑確定前之四百五十七日押日數，折抵竊盜罪刑期，係因竊盜罪先行判決確定且可執行，何來不當；本件執行指揮書，係按第三審判決日即八十二年二月一日起算，依刑法第四十五條規定，並無不法；本指揮書註明逾一年之押日數折抵竊盜罪之有期徒刑刑期，無損受刑人之權益，況依刑事訴訟法第四百五十九條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，固應先執行其重者，但必要時，檢察官得命先執行他刑，則竊盜罪先執行完畢，乃屬正當合法之執行行為，原裁定遽予撤銷，顯非適法云云。惟查凡於裁判確定前犯數罪，其中宣告之最重刑為無期徒刑者，即不得執行他刑，縱係二裁判以上，且有期徒刑或拘役部分先行確定者亦同，已詳如前述，則本件竊盜部分之有期徒刑，雖先判決確定，仍不得先予執行，盜匪部分判處無期徒刑確定前之押日數四百五十七日，自應算入無期徒刑已執行之期間，不得折抵竊盜部分有期徒刑之刑期。又原裁定係認本件之執行指揮書，將押日期折抵竊盜部分有期徒刑之刑期，而未算入無期徒刑之已執行期間，有違規定，並未認無期徒刑之執行起算日期有何不當或違法。再刑事訴訟法第四百五十九條所稱必要時，檢察官得命先執行他刑，仍不得違反刑法第五十一條第四款之規定。抗告難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日