最高法院刑事判決 八十九年度台非字第一○○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月四日第二審確定判決（八十五年度上易字第二七五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第六八六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣高等法院台中分院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令。業經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。本件原確定判決認定被告犯有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，其理由係以：被告為隆豐營造有限公司（下稱隆豐公司）負責人，明知就該公司承攬鈞國建設有限公司（下稱鈞國公司）坐落台中市○○區○○段五五七、五五八之二七號土地上之房屋營繕工程，已於八十三年八月十八日出具拋棄法定抵押權之切結書，竟於八十五年三月七日隱匿上開業已拋棄抵押權之事實，向台灣台中地方法院以隆豐公司有法定抵押權為由，聲請拍賣上開隆豐公司承攬營造之房屋，使台灣台中地方法院承辦法官依被告所提不實之事項，於八十五年三月十三日以八十五年度拍字第八三二號裁定淮許隆豐公司拍賣抵押物，而法院許可拍賣抵押物之裁定乃非訟程序，並未就債權之實際成立與否為實質之認定，法定抵押權工程之承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，因非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債權，自無從認定，仍應由承攬人就債權之發生提出證明，尚不得認定法定抵押權之形式審查即與一般債權之（實）質審查相同，本件被告確於台灣台中地方法院之聲請拍賣抵押物裁定事件上隱匿伊已拋棄法定抵押權之事實，則被告既已明知其業已拋棄法定抵押權，竟隱匿事實，而以其尚有法定抵押權之不實事項向台灣台中地方法院聲請拍賣抵押物，自有使公務員登載不實之意圖等情。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。而法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產（物權），非經登記，不生效力。（最高法院八十六年台上字第三四四三號判決參照）。本件被告固曾書立空白拋棄書，惟辯稱並未向地政機關為拋棄法定抵押權之登記，所辯如果屬實，則隆豐公司尚享有法定抵押權，此時被告聲請裁定拍賣抵押物，於法即無不實可言，是被告究有無向地政機關為拋棄法定抵押權之登記乙節，顯事涉法定抵押權有無因拋棄而消滅之事實，並與被告之犯罪是否成立，至有關連，自有調查之必要性，乃原審並未就隆豐公司或被告有無向地政機關為拋棄登記之事實予以調查，即對被告課以使公務人員登載不實之刑責，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。次按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登記之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。此有最高法院七十三年台上字第一七一○號判例可供參考。又按非訟事件法第十六條規定：「法院應依職權，調查事實及必要之證據」，申言之，於非訟事件，法院仍須調查聲請人所為之聲請是否實在，而非一經聲請人提出即必須准如其聲請之裁定，上揭非訟事件法第十六條之規定旨趣甚明，而法定抵押權因未登記，故承攬人聲請許可拍賣抵押物時，自應提出相當之證據，以證明其對定作人之不動產有法定抵押權，且該抵押權有擔保債權存在，倘承攬人不能為此項證明，或定作人對此有爭執時，法院即不得為許可拍賣之裁定，此際，承攬人須另行確認之訴，以確認法定抵押權或抵押債權存在，待勝訴判決確定後，始得聲請許可拍賣抵押物與強制執行，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執時，應由債務人提起確認之訴者不同（五五台抗六一六），且定作人於承攬人聲請許可拍賣抵押物之非訟事件程序，得爭執法定抵押權及其擔保債權之存在，與一般抵押權，債務人或抵押人於此項非訟事件，不得為相類之爭執者，亦屬不同。足徵法院對於本於法定抵押權之聲請裁定拍賣抵押物，應予審質審查，原判決未適用上開法條及判例意旨，遽為有罪判決，自有判決不適用法則之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按確定判決有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之情形者，即屬判決違背法令，得為非常上訴之理由。此觀司法院大法官會議釋字第一八一號解釋自明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。本件原確定判決事實認定被告甲○○係隆豐公司之負責人，明知其就隆豐公司承攬鈞國公司坐落台中市○○區○○段五五七、五五八之二七號土地上，門牌號碼台中市○○路○段○○○巷○○弄○○○號等二十間房屋之營繕工程，已於民國八十三年八月十八日出具切結書聲明拋棄隆豐公司依民法第五百十三條之規定所取得之法定抵押權，乃為能順利取得鈞國公司積欠之工程款，隱匿上開業已拋棄法定抵押權之事實，向台灣台中地方法院以隆豐公司有法定抵押權為由聲請裁定拍賣上開房屋，使承辦法官依被告所提不實之事項以八十五年度拍字第八三二號裁定准許隆豐公司拍賣抵押物等情。卷查被告固供承曾經書立空白拋棄書交付台中市第九信用合作社，惟辯稱隆豐公司係陷於錯誤而將空白拋棄書交付鈞國公司，使鈞國公司順利取得貸款，隆豐公司已表示如鈞國公司不按期給付工程款，隆豐公司仍將依法主張法定抵押權，故隆豐公司主觀上並無拋棄該項權利之意思，純係為配合鈞國公司所為；且隆豐公司於出具空白拋棄書後，仍續施工，舉凡行政管理室、警衛室、中庭、交誼廳，乃至建物重大修繕施工，隆豐公司於此部分仍有法定抵押權存在，其所請求之新台幣一千九百八十四萬八千八百零二元，即為此時期所發生之工程款，並無故意申報不實之可言等語。則究竟被告有無向地政機關為拋棄法定抵押權之登記？該項物權之喪失須否以登記為生效要件﹖被告所辯其請求之工程款，係隆豐公司於出具空白拋棄書後繼續施工所發生，就該部分仍有法定抵押權存在一節，何以不足採取？俱攸關認定該法定抵押權有無因拋棄而消滅，及被告被訴明知為不實之事項而使公務員登載於所掌之公文書罪名是否成立，自屬與待證事實有重要關係而客觀上有調查必要之證據，且非不能調查。乃原審就上開證據俱未調查說明，遽以物權之拋棄具有絕對性，一經表示拋棄即消滅，絕無發生僅對被告交付拋棄書之銀行發生效力之問題為理由，認定被告明知已無法定抵押權而聲請法院裁定拍賣抵押物，而依刑法第二百十四條對被告論罪科刑，難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，且顯然於原判決適用法令之結果有影響，依前揭說明，自足為非常上訴之理由。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，為期事實臻於真確及維持被告之審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正及救濟。至於原確定判決理由所謂「法院許可拍賣抵押物之裁定，乃非訟程序，並未就債權之實際成立與否為實質認定，其中一般經登記之抵押權，係信賴登記事項內容，一經當事人聲請，法院即予裁定，而法定抵押權工程之承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，因非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行認定，仍應由承攬人就債權之發生提出証明」，而認為「尚不得認法定抵押權之形式審查即與一般債權之實質審查相同」，姑不論其立論是否允當，亦不論非訟事件法第十六條是否意指法院對非訟事件之聲請事項之存否應為實質審查，核上開論述僅係對於被告所稱法定抵押權人之聲請拍賣抵押物，法院就法定抵押權之存否仍得為實質審查云云之辯解，所為之指駁，原判決縱未援引非訟事件法第十六條及本院五十五年台抗字第六一六號判例，亦不生判決不適用法則之問題，上訴意旨指摘原確定判決此部分為不適用法則，不無誤會，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日