最高法院刑事判決 八十九年度台非字第一三五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國八十七年六月十九日第一審確定判決（八十六年度重訴㈠字第九二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三六○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○之主刑暨定執行刑部分撤銷。
甲○○共同連續未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑貳年拾月。又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年參月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款，分別定有明文。證據雖已調查而其內尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，如二以上有期徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦分別定有明文。本件被告甲○○於民國八十二年間犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑三年九月，於八十三年一月二十六日發監執行，原應於八十六年九月十一日執行完畢，惟因與他罪合併執行，並經假釋出獄，其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，應至八十八年五月二十八日始屆滿，原審認被告於八十六年九月十一日假釋期滿，應與卷內資料不符。被告於假釋中之八十六年三月至九月間，另犯本件非法持有手槍等罪，乃於假釋中更犯罪，其施用毒品罪尚未執行完畢，原判決論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。又被告於原審訊問時已供稱其所犯煙毒、搶奪等罪合併執行，假釋應於八十八年五月間期滿，原審未依其供述續予查明，遽論被告累犯，亦有應調查之證據未調查之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件被告甲○○於民國八十二年間因犯施用毒品等罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年九月，於八十三年一月二十六日發監執行，原應於八十六年九月十一日執行完畢，惟因其另犯搶奪罪經判處有期徒刑一年二月、違反槍礮彈藥刀械管制條例罪判處有期徒刑六月，及妨害自由罪經判處有期徒刑五月，並均確定，台灣台中地方法院檢察署檢察官乃於八十四年九月二十七日換發指揮書接續執行，其執畢日期為八十八年五月二十八日，嗣被告於八十四年十二月間假釋，並經裁定假釋期間即自八十四年十二月一日至八十八年五月二十八日付保護管束，此有台灣台東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（見偵字第三六○六號偵查卷第七至十一頁），及台灣台東地方法院刑案被告全國前案紀錄表（見原審卷第十至十四頁）在卷可稽。是被告在假釋期間內，復於八十六年三月至十月（上訴書誤載為九月）間，另犯本件未經許可無故持有手槍罪及恐嚇他人致生危害安全罪，上開併合執行之有期徒刑假釋所餘之刑期未屆滿，尚不能以已執行完畢論，自難論以累犯。乃原審誤認被告前開併執行之有期徒刑其中之有期徒刑三年九月，於八十六年九月十一日假釋期滿，以已執行完畢論，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而均依刑法第四十七條論以累犯並加重其刑，分別量處被告有期徒刑三年及八月，應執行有期徒刑三年六月。揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於被告之主刑暨定執行刑部分撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。至原判決強制工作及沒收部分，不在非常上訴指摘範圍，本院無從審酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第第二十八條、第五十六條、第一百八十七條、第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第三百零五條、第三百四十六條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日