最高法院刑事判決 八十九年度台非字第二四八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○○
乙 ○ ○
丙 ○ ○右上訴人因被告等背信案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年九月十六日第二審確定判決（八十八年度上易字第一四五一號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十七年度自字第三一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定被告甲○○○為黑珍珠工程有限公司（簡稱黑珍珠公司），登記負責人，其配偶即被告乙○○為實際負責人，八十二年七月一日黑珍珠公司承攬被告丙○○為負責人之財福營造股份有限公司（簡稱財福公司）之新莊中原路中原大鎮Ａ區Ｃ、Ｄ棟之模板組立工程，即將該工程全部交由自訴人吳清蘭承攬，惟形式上仍使用黑珍珠公司之名義進行工程，八十三年七月間吳清蘭完成施工，財福公司卻不依約給付工程款新台幣（下同）一百五十三萬五千八百八十五元，經吳清蘭情商乙○○、甲○○○二人同意以黑珍珠公司名義向財福公司提起請求給付承攬報酬之民事訴訟，經一審判決黑珍珠公司全部勝訴，財福公司不服提起上訴，吳清蘭為應訴仍依前例情商乙○○、甲○○○夫婦同意以黑珍珠公司名義在上訴審應訊，渠等二人且於八十六年六月十六日出具同意書，明白表示同意委任吳麗雲律師為第一、
二、三審訴訟代理人，並以吳麗雲律師為送達代收人，同時承諾如獲勝訴判決確定，強制執行所得金額歸吳清蘭所有。乙○○、甲○○○二人受吳清蘭之委任以黑珍珠公司名義委託吳麗雲律師進行訴訟為受託處理事務之人，竟因受丙○○之遊說，三人基於犯意之聯絡，共同意圖為丙○○之不法利益及意圖損害吳清蘭之利益，而為違背其受託處理訴訟事務之任務行為，由乙○○、甲○○○於八十六年十一月十六日與丙○○成立和解，承認吳清蘭承攬施作之工程確有瑕疵，並承認財福公司自行修補費用超過吳清蘭以黑珍珠公司名義請求之承擔報酬，而願拋棄上開承攬報酬之請求，並撤回訴訟。另承認財福公司修補費用超過黑珍珠公司之承攬報酬為六十萬零五百八十元。惟財福公司不再請求，並撤回訴訟。又訴訟費用各自負擔，且不得再為訴訟上及訴訟外請求，乙○○、甲○○○並進而於同年月十八日具狀解除吳麗雲律師之委任，隨即分別於同年月十九日及二十四日以黑珍珠及財福公司名義具狀聲請撤回訴訟及反訴，致吳清蘭於第一審所獲勝訴判決均失去效力，且嗣後亦不得對同一事由再為訴訟或訴訟外請求，致吳清蘭受有第一審勝訴判決金額及訴訟費用等請求利益之損害，而認被告等成立背信罪責。惟查刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，本件如原判決之認定，系爭工程乃由黑珍珠公司向財福公司承包後，再交由吳清蘭承攬，則承攬關係應存於黑珍珠公司及財福公司之間，次承攬關係應係存於黑珍珠公司與吳清蘭之間，卷附同意書，縱得認被告甲○○○、乙○○同意自訴人吳清蘭以黑珍珠公司之名義對財福公司提起給付承攬報酬之民事訴訟，並承諾如獲勝訴判決確定，強制執行所得金額歸吳清蘭所有，應僅係黑珍珠公司以該強制執行所得金額作為應付吳清蘭之承攬工程款之便宜方法而已，黑珍珠公司於該請求給付承攬報酬之民事事件中，既係當事人，乙○○、甲○○○為黑珍珠公司之負責人，其為該公司與財福公司成立和解，乃為自己處理事務，非為自訴人處理事務，且自訴人並不因該和解喪失對黑珍珠公司之承攬報酬請求權，黑珍珠公司與財福公司之和解，亦難認損害自訴人之財產或利益，甲○○○、乙○○所為已與背信要件不符，而被告丙○○乃財福公司之負責人，其於請求給付承攬報酬事件中，與黑珍珠公司乃處利益衝突之對立狀態，其求勝訴免於給付報酬，乃屬當然，其代財福公司與黑珍珠公司成立和解，應係為自己公司利益處理事務，原審認其與甲○○○、乙○○成立背信罪之共犯，應有違論理法則及經驗法則。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文，被告乙○○及丙○○均指稱系爭黑珍珠公司名義承作之工程有瑕疵，即自訴人於被告乙○○不知情下，所錄其與乙○○之對話，乙○○亦一再指財福公司要伊賠六十餘萬元，伊恐敗訴而負賠償責任（見二審卷第七六、七八頁自訴人所提錄音譯文），是本件工程是否有瑕疵，財福公司是否要求乙○○賠六十餘萬元，關係自訴人是否因和解受有損害，亦關係丙○○與乙○○、甲○○○是否有損害自訴人利益之犯意，原審未予調查，遽認被告等背信，自有應調查之證據未調查之違法，且於判決結果顯有影響。又原判決認被告等為背信罪之共犯，乃以『被告乙○○於本院審理中亦不否認係自覺工程未做好，良心不安，且丙○○來找伊遊說始為撤回；而被告甲○○○於本院審理中亦不否認和解書及撤回狀上之簽名為伊所簽；另被告丙○○亦坦承有去找乙○○請他撤回，是因工程未作完善，其才同意撤回（此見本院審判筆錄），足見被告三人均明知該訴訟係吳清蘭委由甲○○○及乙○○以黑珍珠公司名義起訴，並對撤回上開吳清蘭以黑珍珠公司名義所取得之勝訴之判決，其三人彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明』為理由，惟果原審採信乙○○與丙○○所稱因工程未作完善，才同意撤回訴訟之說，則被告等為黑珍珠公司及財福公司為民事訴訟之和解及撤回，乃在避免因工程瑕疵而生之賠償糾紛，何背信之有，原判決竟以被告等因工程未作完善故將訴訟撤回之供述，作為認定被告等有背信犯意聯絡之證據，顯違採證法則。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」。
本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。次按刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件；而上開所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。本件依原確定判決認定之事實，係被告甲○○○為黑珍珠公司登記負責人，其配偶即被告乙○○為實際負責人，負責公司之業務執行，八十二年七月一日黑珍珠公司承攬被告丙○○為負責人之財福公司承包之新莊中原路中原大鎮Ａ區Ｃ、Ｄ棟之模板組立工程，嗣因被告甲○○○、乙○○另有工程，即將該工程全部交由吳清蘭承攬，惟形式上仍使用黑珍珠公司之名義進行工程，八十三年七月間吳清蘭完成施工，財福公司卻不依約給付保留款一百四十二萬零九百十三元及另突三水箱模板工程尾款三萬九千元暨遭扣留之工程款七萬五千九百七十二元，合計一百五十三萬五千八百八十五元，因承攬名義人為黑珍珠公司應以黑珍珠公司名義起訴，其當事人始適格，經委任律師吳麗雲告之吳清蘭，不得已情商被告乙○○、甲○○○經二人同意以黑珍珠公司名義向台灣士林地方法院對財福公司提起請求給付承攬報酬事件，經該院判決黑珍珠公司全部勝訴，財福公司不服該判決提起上訴，吳清蘭為應訴仍依前例情商被告乙○○、甲○○○夫婦同意以黑珍珠公司名義在上訴審應訊，渠等二人且於八十六年六月十六日出具同意書，明白表示同意委任吳麗雲律師為第一、二、三審訴訟代理人，並以吳麗雲律師為送達代收人，同時承諾如獲勝訴判決確定，強制執行所得金額歸吳清蘭所有；被告乙○○、甲○○○二人受吳清蘭之委任以黑珍珠公司名義委託吳麗雲律師進行訴訟為受託處理事務之人，竟因受被告丙○○之遊說，三人基於犯意之聯絡，共同意圖為被告丙○○之不法利益及意圖損害吳清蘭之利益，而為違背其受託處理訴訟事務之任務行為，由被告乙○○、甲○○○於八十六年十一月十六日與丙○○成立和解，承認吳清蘭承攬施作之工程確有瑕疵，並承認被告丙○○所屬之財福公司修補費用超過吳清蘭以黑珍珠公司名義請求之承擔報酬之請求，而願拋棄上開承攬報酬之請求，並撤回訴訟；另承認財福公司修補費用超過黑珍珠公司之承攬報酬為六十萬零五百八十元，惟財福公司不再請求，並撤回訴訟；又訴訟費用各自負擔，且不得再為訴訟上及訴訟外請求，被告乙○○、甲○○○並進而於同年月十八日具狀解除吳麗雲律師之委任隨即分別於同年月十九日及二十四日以黑珍珠公司及財福公司名義具狀聲請撤回訴訟及反訴，致吳清蘭於第一審所獲前開勝訴判決（包括訴訟費用之請求）均失去效力，且嗣後亦不得對同一事由再為訴訟或訴訟外請求，致吳清蘭受有第一審勝訴判決金額及訴訟費用等請求利益之損害等情；依此事實，被告丙○○所屬財福公司之新莊中原路中原大鎮Ａ區Ｃ、Ｄ棟之模板組立工程，乃係由被告甲○○○、乙○○所屬黑珍珠公司承包後，再交由自訴人吳清蘭承攬，則系爭工程承攬關係存在於黑珍珠公司及財福公司之間，次承攬關係則係存在於黑珍珠公司與吳清蘭之間，卷內所附以黑珍珠公司名義所書立之同意書（見原審卷第四十一頁），縱可認為被告甲○○○、乙○○同意自訴人吳清蘭以黑珍珠公司之名義對財福公司提起給付承攬報酬之民事訴訟，並承諾如獲勝訴判決確定，強制執行所得金額歸吳清蘭所有，應僅係黑珍珠公司以該強制執行所得金額作為應付自訴人吳清蘭之承攬工程款之便宜方法而已，黑珍珠公司於該請求給付承攬報酬之民事事件中，既係當事人，乙○○、甲○○○為黑珍珠公司之負責人，其為黑珍珠公司與財福公司成立和解，乃係為其等所屬之黑珍珠公司處理事務，而非為自訴人吳清蘭處理事務；況自訴人吳清蘭並不因該和解而喪失對黑珍珠公司之承攬報酬請求權，黑珍珠公司與財福公司之和解，亦難認有損害自訴人吳清蘭之財產或利益，縱認被告乙○○、甲○○○之行為應成立背信罪，彼等之行為似僅足以生損害於黑珍珠公司，而不足以生損害於自訴人吳清蘭之權益。則吳清蘭是否為直接受害人﹖得否提起本件自訴﹖即難無疑。又被告乙○○及丙○○均指稱系爭黑珍珠公司名義承作之工程有瑕疵，即自訴人吳清蘭於被告乙○○不知情下，所錄其與被告乙○○間之對話，被告乙○○亦一再指財福公司要其賠六十餘萬元，其恐敗訴而負賠償責任（見原審卷第七六至七八頁自訴人所提錄音譯文），是本件工程是否有瑕疵？財福公司是否要求被告乙○○所屬黑珍珠公司賠償損害六十餘萬元？此與認定自訴人吳清蘭是否因和解受有損害，及被告丙○○與乙○○、甲○○○是否有損害自訴人吳清蘭利益之犯意等情，至有關係。上開各點事實之確認，均顯然於判決有影響，原判決俱未詳予調查敍明，即遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查而足以影響判決之違誤。再者，被告丙○○乃財福公司之負責人，其於請求給付承攬報酬事件中，與黑珍珠公司乃處利益衝突之對立狀態，其為求勝訴免於給付報酬，乃屬當然，其代財福公司與黑珍珠公司成立和解，應係為財福公司之利益處理事務；原判決認被告丙○○與乙○○、甲○○○應成立背信罪之共犯，僅以「被告乙○○於原審審理中亦不否認係自覺工程未做好，良心不安，且丙○○來找其遊說始為撤回；而被告甲○○○於原審審理中亦不否認和解書及撤回狀上之簽名為其所簽；另被告丙○○亦坦承有去找乙○○請他撤回，是因工程未作完善，其才同意撤回，足見被告等三人均明知該訴訟係自訴人吳清蘭委由甲○○○及乙○○以黑珍珠公司名義起訴，並對撤回上開吳清蘭以黑珍珠公司名義所取得之勝訴之判決，其三人彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明」為理由，惟原審若採信被告乙○○、丙○○等二人所稱「因工程未作完善，才同意撤回訴訟」之辯解，則被告等為黑珍珠公司及財福公司為民事訴訟之和解及撤回，乃在避免因工程瑕疵而衍生之賠償糾紛，焉有背信之可言，原判決竟以被告等因工程未作完善故將訴訟撤回之供述，作為認定被告等有背信犯意聯絡之證據，亦有違論理法則及經驗法則。案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。由於上開違誤均涉及事實之認定，為維護被告等之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 蕭 權 閔右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 八 月 十四 日