最高法院刑事判決 八十九年度台非字第二九五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告傷害致人於死等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十一日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一○○七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第七六三一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○主刑（保安處分及從刑除外）部分撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑捌年。又共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。應執行有期徒刑拾叁年貳月，併科罰金新台幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查被告曾於民國八十二年間，因麻醉藥品管理條例、走私等案，經法院分別判處有期徒刑六年二月、一年二月（走私撤銷緩刑），合併執行有期徒刑七年四月，於八十二年二月十八日發監，至八十四年四月二十六日獲准假釋出獄，未執行之殘刑，尚有四年三月又十三日，須至八十八年八月八日假釋始期滿，有各該檢察官執行指揮書、撤銷假釋報告表足稽。原確定判決既認定被告於八十七年十一月十日與洪金全共同持槍，射傷葉寬亮，經送醫不治延至同年月十一日死亡，認被告犯傷害致死等罪而判處罪刑，其犯罪時間適在假釋期間，前案所受有期徒刑不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，顯屬違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：刑法第四十七條累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故有期徒刑尚未執行完畢，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令，於判決確定後，得提起非常上訴以資救濟。又二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項及第三項之規定，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，則其殘刑之假釋期間，自亦合併計算，無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後，五年以內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。本件被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑六年二月確定，復因違反懲治走私條例案件經法院判處有期徒刑一年二月確定，經檢察官指揮由台灣高雄監獄併執行有期徒刑七年四月，其執行刑期原係先執行有期徒刑六年二月，自民國八十二年二月十八日起至八十七年六月二十四日止，再接續執行有期徒刑一年二月，自八十七年六月二十五日起至八十八年八月二十四日止，嗣於八十四年四月二十六日獲准假釋出獄，假釋殘餘刑期為四年三月又十三日，縮短刑期後於八十八年八月八日始告屆滿，此有被告全國前案紀錄表、檢察官執行指揮書、台灣高雄監獄報請撤銷假釋報告表等載明可稽。本件原確定判決則確認被告於八十七年四月間起，未經許可而繼續持有制式手槍一枝及可發射子彈具殺傷力之玩具手槍三枝與子彈十六顆，同年十一月十日二十二時十五分許，與同案共同被告洪金全基於共同之犯意聯絡而共同繼續持有上開槍、彈，嗣同至屏東縣○○鎮○○路大都會餐廳，與葉寬諒因言語不合發生衝突，竟共同以傷害葉寬諒之意思，持槍、彈射擊毆打葉寬諒致死，同時因過失誤觸板機致擊中亦在該餐廳消費之陳德芳胸部造成終身癱瘓之重傷害，被告於同年十一月十四日持上開槍、彈向警方投案等情。從而依原判決所確認之事實，被告與洪金生共同未經許可而持有制式手槍及具殺傷力之玩具手槍與子彈之犯罪時間為八十七年四月間繼續至同年十一月十四日止，被告與洪金生共同傷害葉寬諒致於死亡，同時因過失致使陳德芳受重傷之時間係八十七年十一月十日，皆在被告八十四年四月二十六日至八十八年八月八日之假釋期間內再犯，上開假釋期間應合併計算而無從區分，揆諸首揭說明，被告因一行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項之罪，應從一重依共同未經許可持有手槍罪處斷，及因一行為而同時觸犯刑法第二百八十四條第一項後段、第二百七十七條第二項之罪，應從一重依共同傷害人之身體，因而致人於死罪論處，均不應論以累犯。詎原判決竟誤認被告前揭因違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑六年二月確定，已於八十七年六月二十四日執行完畢，於五年內再犯本件之罪，皆為累犯，因將第一審關於被告部分原未論以累犯之判決（主刑部分，就共同傷害人之身體，因而致人於死罪，處有期徒刑八年，就共同未經許可持有手槍罪，處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣二十萬元，復就有期徒刑定應執行十三年二月）撤銷，對被告從一重處斷二罪之主刑，除適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十七條第二項（漏載前段）、第二百八十四條第一項後段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條（漏引前段）外，復依刑法第四十七條累犯規定，均予加重其刑，諭知共同傷害人之身體因而致人於死，累犯，處有期徒刑十年；共同未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣二十萬元，及罰金易服勞役之折算標準（併宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）；有期徒刑部分定應執行有期徒刑十五年。則原判決關於被告主刑（保安處分強制工作及從刑沒收部分並未違法，非常上訴亦未指摘及此，應予除外）部分，顯已違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於被告主刑（保安處分及從刑除外）部分撤銷，另行依法判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第二百八十四條第一項後段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 九 月 十五 日