最高法院刑事判決 八十九年度台非字第三二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十八年十月七日第一審確定判決（八十八年度少連訴字第十四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第七二八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於主刑違背法令部分撤銷。
甲○○連續略誘未滿二十歲之男子脫離家庭，處有期徒刑壹年肆月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文。本件原判決係以被告乃輕度智障者，為精神耗弱人。民國八十八年三月九日，在台南縣永康市○○街○○○號五樓○○○遊樂場，以帶同外出遊玩為由，將000年0月00日出生之鄧姓男童帶往隆田、新營、嘉義等地遊玩，至十日凌晨，在雲林縣○○鎮○○路○○○號巴士站，準備搭車往台北時為警查獲。又於同年月十七日，在台南縣永康市○○路社區公園內，強將000年0月0日生之蕭姓男童抱走，使之脫離家庭，並帶至永康市○○賓館等處過夜；其間並以不帶該男童回家之脅迫方式，猥褻該男童或使該男童為猥褻之行為。至同年月二十日，在台北松山火車站以電話通知蕭童之母將蕭童領回，並隨蕭童之親屬向鐵路警察局自首。因認被告連續犯修正後刑法第二百四十一條第三項、第一項之準略誘罪、同條第一項之略誘罪及第二百二十四條之強制猥褻罪，所犯罪名有方法結果之牽連關係，從一重之連續略誘罪處斷。並因被害人係未滿十二歲之兒童，乃依兒童福利法第四十三條第一項前段加重其刑，判處有期徒刑一年六月，並於行之執行前，令入相當處所治療，至治癒為止。惟查刑法上之連續犯，係指基於概括犯意，連續數行為觸犯構成犯罪要件相同之罪名而言，有司法院大法官會議釋字第一五二號解釋可資參照。原判決認定被告和誘未滿十六歲之鄧姓男童，係犯刑法第二百四十一條第三項之罪部分，與其認定被告略誘蕭姓男童，犯刑法第二百四十一條第一項之罪部分，其犯罪構成要件一為和誘，一為略誘，二者根本不同，乃竟論以連續犯，已屬不合。關於被告強制猥褻蕭姓男童部分，係犯行為時刑法第二百二十四條第一項之罪，其最重本刑為七年以下有期徒刑，其行為後刑法於本（八十八）年四月二十一日修正，增訂第二百二十四條之一，規定對於十四歲以下之男女犯強制猥褻罪者，處三年以上十年以下有期徒刑。二者相較，自以修正前之刑法第二百二十四條第一項為有利於被告。原判決竟適用修正後之刑法第二百二十四條論處，更屬不合。又被告所犯刑法第二百四十一條第一項之略誘未滿二十歲之男女脫離家庭罪及同條第三項之和誘未滿十六歲之男女罪，均以被害人之年齡為構成要件，其所規定之年齡自包含被告所和誘及略誘之被害人年齡在內，是各該罪對被害人未滿十二歲者，已設有特別處罰規定，依兒童福利法第四十三條第一項但書規定，不得再適用該法條第一項前段加重其刑。原判決仍依該法條加重其刑，尤屬違法。況原判決認定被告和誘之被害人鄧姓兒童，係000年0月00日生，遭被告帶走時尚不滿七歲，原無同意能力。被告以帶其外出遊玩為由，將之帶往隆田等地遊玩，於次日凌晨被查獲。依貴院二十六年上字第一一六六號判例意旨應屬略誘。原判決認其為和誘，適用刑法第二百四十一條第三項處罰，其法則之適用當然違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條，定有明文。㈠本件確定判決事實認被告係於八十八年三月九日，在台南縣永康市○○街○○○號五樓○○○遊樂場，見年僅七歲之兒童鄧○○（000年0月00日出生）年幼無知，乃以帶同外出遊玩為由，和誘其脫離家庭，將之帶往隆田、新營、嘉義等地遊玩。該鄧童係000年0月00日生，案發當時年尚未滿七歲，對被告之邀同出遊並無同意能力。被告所為應係犯八十八年四月二十一日修正之刑法第二百四十一條第一項之略誘未滿二十歲男子脫離家庭罪（按該條項修正前後之法定刑均同為一年以上七年以下，自應適用裁判時之新法）；確定判決認應成立同條第三項、第一項之準略誘罪，其適用法則已屬不當。㈡依原判決之認定，被告於同月十七日，在台南縣永康市○○路社區公園內，強將000年0月0日生之蕭姓男童抱走，使之脫離家庭，並帶至永康市○○賓館、新營客運總站、嘉義縣後火車站及台北市西門町等處過夜；其間並以不帶該男童回家之脅迫方式，猥褻該男童或使該男童為猥褻之行為，核犯八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，其最重本刑為七年以下有期徒刑。但該法於八十八年四月二十一日修正，已增訂第二百二十四條之一，規定對於十四歲以下之男女犯強制猥褻罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，二者相較，依刑法第二條第一項但書，自應論以修正前之刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，為有利於被告。乃確定判決就此認應成立修正後刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，亦有適用法則不當之違誤。㈢兒童福利法第四十三條第一項規定利用或對兒童犯罪者，加重其刑二分之一。但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限。刑法第二百四十一條第一項略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之略誘罪，其被害人係以未滿二十歲之男女為其對象，自包括未滿十二歲之兒童在內，即屬該條但書規定「設有特別處罰規定」之範圍；確定判決依牽連犯，從重論被告以連續略誘未滿二十歲之男子脫離家庭罪，又引用兒童福利法第四十三條第一項前段規定，加重其刑，同有判決適用法則不當之可議。案經確定。以上㈠㈡之判決違背法令，於被告並無不利；㈢之違背法令情形則不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於主刑違背法令部分撤銷，另行判決，以資糾正。末查被告以帶同外出遊玩為由，誘使未滿七歲無同意能力之鄧姓男童脫離家庭，既應論以略誘未滿二十歲之男子脫離家庭罪，則確定判決認此與被告強將蕭姓男童抱走，使之脫離家庭，所犯之略誘未滿二十歲之男子脫離家庭罪，二者係基於概括犯意所為，其構成要件復相同而論以連續犯，於法尚無不合。非常上訴意旨就之指有判決適用法則不當之違法，稍嫌誤會，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第六十二條前段、第十九條第二項、第二百四十一條第一項、修正前第二百二十四條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十六 日
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