最高法院刑事判決 八十九年度台非字第四一○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反建築法等案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十九年三月二日第一審八十九年度聲字第三五六號確定裁定，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行，刑法第二條第三項定有明文。依上規定，免刑之執行，須以該刑尚未執行或雖已為執行而執行未完畢者為前提。經查本件被告甲○○所犯違反商業登記法案件，固於民國八十八年十二月三十一日廢止該第三十二條第二項之刑事罰，惟被告業於檢察官聲請定應執行刑之八十九年元月十一日前之八十八年十二月十日已以易科罰金執行徒刑三月完畢（見台中地檢八十八年度歸緝字第七九號執行卷宗），足見關於違反商業登記法部分，在法律變更不處罰其行為前，被告已執行完畢，應無首揭規定免其刑執行之適用。檢察官以被告因違反商業登記法及建築法案件，先後經法院判刑確定，依刑法第五十三條、第五十一條第五款，聲請定其應執行之刑，核符規定，原審應依法定其應執行之刑。詎竟援引刑法第二條第三項，認應免其刑之執行，而無與另違反建築法案件定其應執行刑之必要，駁回聲請，顯屬違法。至該已執行刑部分，於定其應執行之刑後，究應扣除抑再免其刑之執行，乃另一問題，與原裁定之內容違法無涉。又原裁定因與科刑有同等效力，依貴院四十四年台非字第四一號判例，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。爰依刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按數罪併罰案件，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十三條定有明文。依此，聲請定應執行刑，自以有二以上同種宣告刑，並有二裁判以上者為限。又處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行，刑法第二條第三項定有明文。本件被告所犯修正前商業登記法第三十二條第二項罪及建築法第九十四條之一罪，固屬數罪併罰案件，且有二裁判，但其中所犯商業登記法罪，業於八十八年十二月三十一日廢止該項刑罰，如該刑尚未執行或雖已為執行而執行未完畢，依刑法第二條第三項之規定，自應免其刑之執行，再參諸刑事訴訟法第四百八十一條並未將該項列入，則該項免其刑之執行，自不待檢察官聲請法院裁定。本件檢察官於八十九年一月二十日聲請就被告犯上開二罪定其應執行之刑，其中所犯修正前商業登記法罪，既因刑罰廢止而應免其刑之執行，且不待法院之裁定，則本件即無二以上之同種宣告刑，檢察官之聲請自不應准許。依上說明，本件被告所犯之修正前商業登記法罪，如檢察官未曾為執行，則該罪於修正廢止後即應免其刑之執行，檢察官祇能就被告所犯之建築法罪為執行。又按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言。故若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認已執行完畢，此為本院向來之見解。本件被告所犯修正前商業登記法罪，固曾經檢察官於八十八年十二月十日因通緝到案而准以易科罰金在案，因屬數罪併罰案件，尚不能認係已執行完畢，非常上訴意旨認已執行完畢，尚非的論。該罪既不能認執行完畢，而檢察官聲請定應執行之刑時，該罪刑罰已廢止，自有刑法第二條第三項之適用，即該罪應免其刑之執行，本件無二以上之同種宣告刑，檢察官之聲請亦不應准許。否則，如認該罪已因檢察官前已執行，即不能免其刑之執行，仍應與另罪定其應執行之刑，使本件因檢察官是否曾指揮執行，而異其結果，將因指揮執行之作業造成不同之結果，致影響法律適用之統一性、安定性，及被告之權益。非常上訴以被告所犯商業登記法罪，在法律變更不處罰其行為前，已執行完畢，應無免其刑執行之適用，自應與所犯另罪定應執行之刑，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日