最高法院刑事判決 八十九年度台非字第四二九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○（原名楊○財）右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十八年十二月十七日第一審確定判決（八十八年度訴字第一七四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度少連偵字第二七九號、八十八年度偵字第一九○四四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○共同連續攜帶兇器竊盜部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，再除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十二款訂有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另裁判確定後，始發覺為累犯者，應依刑法第四十七條規定更定其刑，固為刑法第四十八條前段所定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之，苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時，如發覺有累犯之情事者，自應論以累犯並依法加重其刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條規定予以更定其刑（參照最高法院八十五年台非字第一六一號判決）。本件被告甲○○原名為楊○瑜，曾因麻醉藥品管理條例及藥事法案件，分別被判處有期徒刑六月及八月，並定應執行刑為一年，執行後經假釋交付保護管束，於八十五年一月二十八日執行期滿，此有台灣台中地方法院檢察署刑案查註紀錄表附於該署八十八手少連偵字第二七九號被告甲○○之強盜卷可稽，該案係被告甲○○涉嫌於八十八年七月一日及同年月十七日連續強盜他人財物，並經檢察官提起公訴，被告所犯強盜案，距其前所犯麻醉藥品管理條例等案件之有期徒刑執行完畢，未滿五年，已符合刑法第四十七條累犯加重其刑之規定，且此累犯之情事，係在裁判確定前，即得發覺且已存在，惟台灣台中地方法院以八十八年訴字第一七四五號判決，論處被告強盜案之罪刑時，卻未依卷存資料予以調查，及未依累犯論科並加重其刑。台灣台中地方法院檢察署八十八年度少連偵字第二七九號及八十八年度偵字第一九○四四號經檢察官偵查終結後，以被告全○雄、溫○忠、甲○○涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪嫌及被告全○雄、溫○忠二人另犯刑法第三百二十一條第三款加重竊盜罪嫌提起公訴，該案檢察官並未起訴被告甲○○涉有竊盜犯行，旋由台灣台中地方法院以八十八年度訴字第一七四五號審理，嗣該署檢察官以被告甲○○所涉八十八年度少連偵字第二九二號、八十八年度他字第一○四三號與已起訴之八十八年度少連偵字第二七九號有連續犯之關係，屬裁判上一罪，移由台灣台中地方法院併上開案件審理，該院誤將未起訴而併案之竊盜部分併同判決，而諭被告甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑一年十月，又共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑九年，應執行有期徒刑十年二月，該案經被告甲○○上訴後，又撤回上訴而確定。揆諸首開說明，該確定判決有不適用法則及未受請求之事項予以判決等違背法令情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
撤銷部分：
本院按法院不得就未經起訴之犯罪審判；就未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令；本件原判決關於被告甲○○（原名楊○財）加重竊盜部分，台灣台中地方法院檢察署八十八年度少連偵字第二七九號及第八十八年度偵字第一九○四號檢察官起訴書僅記載同案被告全○雄、溫○忠共同竊盜，有起訴書在卷可稽，並未敍及被告涉嫌任何竊盜犯罪（起訴書僅記載被告涉犯原判決附表編號九、十三之強盜事實），且原判決於理由欄說明被告本件加重竊盜犯行與所犯強盜罪，犯意各別，應分論併罰；是本件被告加重竊盜部分與經檢察官起訴之被告強盜部分並無審判不可分關係，自不得就未經起訴之加重竊盜部分審判，乃原判決竟就此未經檢察官起訴之加重竊盜部分予以審判，有未受請求之事項予以判決之違背法令，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，自應由本院將原判決關於被告加重竊盜部分撤銷（執行刑當然不存在），其效力應及於被告，以資糾正。
上訴駁回部分：
按非常上訴，乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟制度，須一般救濟程序已窮，始得依非常上訴程序謀求救濟；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院以裁定更定其刑；既有上述救濟方法，即無由依非常上訴救濟之必要；至上述所稱之「發覺」，應指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言，若被告之犯罪雖符合累犯之規定，且此情形尚屬可得發覺，但事實審法院於審理時，實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審已經發覺，於此情形，裁判確定後發覺其為累犯者，非不得裁定更定其刑；本件被告甲○○，曾因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，分別經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月及八月，並定應執行刑為有期徒刑一年，於民國八十五年一月二十八日執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案查註紀錄表附於該署八十八年度少連偵字第二七九號偵查卷，而本件被告所犯強盜案，依原判決認定，係自八十八年三月二十八日至同年七月十七日連續強劫他人財物，被告所犯強盜罪，距其前案受有期徒刑執行完畢日期，未滿五年，符合刑法第四十七條累犯之規定，然台灣台中地方法院八十八年度訴字第一七四五號被告被訴強盜案件卷內所附被告全國前案紀錄表，並無上述被告前科執行資料，致為該案判決之台灣台中地方法院實際上並未發覺被告為累犯而未依法論處，但揆諸上述說明，此情形非不得由本件原判決法院之檢察署檢察官依刑法第四十八條前段、刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請原審法院裁定更定其刑，不得遽予提起非常上訴；非常上訴意旨以被告構成累犯之事實，於原審法院裁判確定前，「即得發覺且已存在」，原審法院未依累犯論處，有判決不適用法則之違背法令云云，尚屬誤解，此部分之非常上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日Ｒ