最高法院刑事判決 八十九年度台非字第四五○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
丙○○乙○○右上訴人因被告等背信等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年三月六日第二審確定判決（八十七年度上易字第六二○六號，自訴案號：台灣台北地方法院八十七年度自字第五一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○背信違背法令部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查、未受請求之事項予以判決及判決不載理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令。由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審適用法條不當而撤銷之者，不在此限。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十二款、第十四款，第三百七十條及第四十七條分別定有明文。查被告甲○○及丙○○被訴共同行使明知不實事項使公務員登載於職務上所掌之公文書罪部分，係被告具狀上訴。自訴人雖於八十七年九月二十三日具狀對所有被告上訴，但自訴代理人在原審八十七年十一月十三日下午二時四十分之調查程序中，於受命法官訊問其上訴要旨時，答稱：「甲○○詐欺、背信，損害債權部分上訴。丙○○和甲○○是共同詐欺、損害債權。乙○○部分是背信共同勾結損害債權。」並未表示對於被告甲○○及丙○○被訴偽造文書部分上訴。迨本年二月二十一日上午九時二十分審判期日，由自訴代理人陳述上訴要旨時，其陳述「如上訴理由狀所載」。有該審判筆錄可稽。而依自訴人於八十七年十一月六日由自訴代理人所具上訴理由狀記載之上訴理由（原審八十七年十一月九日收文），亦無對被告甲○○及丙○○偽造文書部分上訴之陳述。足徵自訴人對於被告甲○○與丙○○偽造文書部分並未上訴。原判決竟謂「自訴人上訴就被告甲○○、丙○○二人行使使公務員登載不實罪部分指摘原判決量刑過輕……為有理由」因予撤銷改判。在並非因原判決適用法條不當而撤銷，且與第一審判決適用相同法條之情形下，加重其刑度（見原判決第二十二頁末二行以下所敘之理由）。揆諸首開說明，顯屬違法。又：刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要。觀諸刑法第三百四十二條第一項之規定自明。故若無取得不法利益或損害本人利益之意圖，即屬缺乏該罪之意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本罪。有貴院三十年上字第一二一○號判例可供參照。被告有無取得不法利益或損害本人利益之意圖，須以證據證明之。本件原判決認定被告乙○○犯背信罪，雖謂乙○○意圖為甲○○之不法利益，致生損害於自訴人之利益云云。但並未於理由項下敘明被告乙○○具有為甲○○之不法利益及損害自訴人利益意圖之證據及其認定之理由。此項違誤，足以影響判決之結果，自屬不合。況背信罪係因身分而成立之犯罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論。本件被告乙○○與甲○○二人是否背信罪之共同正犯，自訴人在第二審上訴程序中，對之本有爭議。原判決認被告乙○○犯背信罪之理由，係以「乙○○如果係受甲○○委任，則當甲○○請求返還權狀時，乙○○僅須交還即可，然甲○○竟至法院聲請調解，顯見乙○○確有不返還予甲○○之原因。惟其於法院調解時逕自返還甲○○，且於開庭時攜帶權狀出庭，可證係早有準備，調解程序不過係其背信犯行之方法而已」云云。惟查本件調解程序，係經債權人甲○○提出聲請，由法院定期通知兩造到庭進行調解。被告乙○○係債務人，因甲○○聲請調解而出庭，並非其主動或獨自一人進行調解程序。由原判決事實欄所認定之事實可知。原判決既認定被告乙○○係以調解程序為其犯背信罪之方法，而甲○○為本件調解程序之聲請人，如甲○○不向法院聲請調解而逕行向乙○○索回其權狀，乙○○即無從遂行其以調解程序犯背信罪之行為。甲○○竟不逕向乙○○索還而向法院聲請調解，乙○○並於調解時攜帶權狀，當庭返還予甲○○，若謂乙○○早有準備，甲○○亦應早知其事，進而可知其二人間早有勾串。甲○○捨逕行索還之途不由，反而須經調解程序取回，其故安在﹖關係其聲請調解是否係乙○○犯背信罪之共犯。故甲○○在聲請調解前，有無向乙○○請求返還其權狀﹖乙○○有無拒絕返還﹖如曾拒絕返還，何故﹖如甲○○未請求乙○○返還，乙○○亦無拒絕返還情事，甲○○何以須聲請調解﹖乙○○何以於調解期日攜帶權狀出庭﹖是否與甲○○早有勾串﹖等情，與被告乙○○是否成立背信罪及甲○○是否乙○○犯背信罪之共犯有關，自有調查之必要性而應首先調查明白。原審對此足以影響判決結果之事證，未經詳加調查，即以擬制及推測之詞，一方面認被告甲○○依調解程序取回其權狀係權利之行使，另方面卻又認被告乙○○以調解程序返還甲○○之權狀係犯背信罪之方法。非但係應於審判期日調查之證據而未予調查，其理由亦屬自相矛盾，且足以影響判決之結果。案經確定，於被告各有利及不利，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用予救濟並予糾正」等語。
撤銷部分：
本院按判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定甚明。本件原判決認定自訴人富格建設股份有限公司與甲○○訂立土地買賣契約，由自訴人買受台北○○○區○○段○○段○○○○號等土地，於付給部分價款後，甲○○依約將土地所有權狀及過戶文件交付自訴人保管，旋自訴人因辦理過戶，而與甲○○共同委任乙○○辦理過戶手續。嗣甲○○因故主張與自訴人解除契約，為自訴人所反對。爭議中，自訴人函告乙○○不得將所有權狀等文件交付甲○○，詎甲○○透過調解程序，向乙○○索取權狀，乙○○明知權狀不得交付甲○○，仍意圖為甲○○不法利益，擅自將所有權狀交付甲○○，致甲○○得以將該土地急速過戶與丙○○，致生損害於自訴人等情，因而論處乙○○背信罪刑。惟對於甲○○被訴背信部分，則以「乙○○亦受甲○○之委任，辦理土地之相關過戶手續，則甲○○本於委任人之立場取回所有權狀，係權利之行使行為，不能謂其亦有背信之主觀犯意」為由，而認定甲○○不能構成背信罪責。但查該所有權狀係自訴人所交與乙○○，原判決亦認定乙○○不得任意交付甲○○，乃原判決竟謂甲○○本於委任立場，取回所有權狀，係權利之行使。茍屬權利之行使，則乙○○即有交付之義務，乙○○即無背信罪可言。原判決既已論定乙○○明知不得將權狀交付甲○○，而意圖甲○○之不法利益，擅自交付所有權狀與甲○○，構成背信罪，一面又以甲○○取回所有權狀係權利之行使執為甲○○無罪之理由，顯然理由矛盾。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決關於此部分尚非不利於甲○○，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
駁回部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十條有關不利益變更禁止原則之規定，僅於由被告上訴或為被告之利益而上訴者，始有其適用。查本件第一審判決論處甲○○、丙○○共同行使使公務員登載不實之文書罪刑，並判決甲○○被訴詐欺取財部分無罪；復認定甲○○、丙○○被訴損害債權、背信部分，均屬不能證明，然因與其等行使使公務員登載不實之文書部分，有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。自訴人富格建設股份有限公司具狀對於該判決聲明不服，提起上訴，上訴狀內已敘明「為被告等詐欺背信『等』罪，不服台北地方法院八十七年自字第五一五號刑事判決，依法聲明上訴」等情，而未陳明係一部上訴，且於上訴狀併載述第一審判決論處甲○○、丙○○共犯行使使公務員登載不實之文書罪刑，惟查甲○○、丙○○係同居關係，對外以配偶相稱，其等意圖攫取之不法利益高達新台幣一億五千一百八十萬二千七百零一元，第一審卻以丙○○為甲○○之友人而從輕量刑，不無寬縱等情，有其所具上訴狀可稽（見原審卷第一宗第十三、十四頁）。依前揭規定，自應視為全部上訴。雖自訴人於所補提上訴理由狀，及調查、審判期日，並未指明第一審判決關於甲○○、丙○○行使使公務員登載不實之文書部分如何不當。惟刑事訴訟法對於第二審之上訴書狀，並無應敍述上訴理由之明文，亦未規定第二審法院之調查審理應以上訴理由所指摘之事項為限，則凡對第一審判決而已上訴之部分，無論曾否敍述上訴理由，第二審均應調查審判。何況自訴人於聲明上訴狀中，已指摘原第一審判決關於行使使公務員登載不實之文書罪部分量刑失出，是原判決認甲○○、丙○○行使使公務員登載不實之文書部分，業據自訴人提起上訴，而以第一審量刑過輕，撤銷改判量處較重之刑，難謂有未受請求之事項予以判決，或違反刑事訴訟法第三百七十條有關不利益變更禁止原則之規定情事。復按非常上訴審旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實問題，又證據之取捨與事實之認定，屬事實審法院之職權，故非常上訴審應依原確定判決所確認之事實為基礎，審查其適用法律有無錯誤。自不得任憑己見，以自行判斷證據之證明力所認定之事實，指摘原判決認定之事實有違誤，並執為非常上訴之理由。原判決於事實欄欄內明確認定：「乙○○『意圖為甲○○之不法利益』，明知甲○○與自訴人間因上開四一六地號土地之買賣存有糾紛，而由甲○○向台灣台北地方法院台北簡易庭聲請調解，請求乙○○返還上開四一六地號土地權狀，乙○○明知權狀在辦理土地權利變動上為重要之文件，應妥善保管，如任意返還甲○○，將使自訴人受損害。然乙○○仍違背其任務，而於八十七年一月十五日當庭交付權狀於甲○○，使甲○○於八十七年二月二十三日將四一六地號土地之所有權，以虛偽買賣方式，移轉登記於丙○○，致生損害於自訴人之財產」等情。並於理由內敘明「甲○○解除與自訴人之買賣契約後，自訴人於八十六年十月九日，即以存證信函通知乙○○，可證乙○○明知該土地之買賣有糾紛。參以自訴人之職員已多次提醒乙○○不可將權狀擅自返還甲○○。而乙○○竟未顧慮自訴人之利益，擅自返還甲○○，且甲○○旋將土地過戶於丙○○，致生損害於自訴人，其背信犯行明確，乙○○所辯不足採信」等情。則原判決對於乙○○有為第三人不法利益之意圖，已於事實內明確認定，並於理由內明白說明其認定之理由，難謂有理由不備之違法。非常上訴意旨專憑己見任意爭執，其此部分上訴非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日