最高法院刑事判決 八十九年度台非字第七六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○ 男右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十二月十日定應執行刑之確定裁定（八十七年度聲字第一一四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按定其應執行之刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。如數罪併罰有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。本件原裁定以被告甲○○因（原裁定）附表所示之罪均已確定，爰依上開規定定其應執行之刑。惟查（原裁定）附表所示妨害自由罪部分，被告初由台灣彰化地方法院以八十六年度重訴緝字第二號判處有期徒刑二年，嗣公訴人台灣彰化地方法院檢察署檢察官及被告提起上訴，雖被告於台灣高等法院台中分院八十六年度上訴字第二五九二號審理中撤回上訴，惟檢察官對該部分亦提起上訴，有檢察官上訴書附卷可稽（見上開卷第一○七頁、第十六頁），而上開第二審漏未判決，致最高法院以八十七年度台上字第三八七九號撤銷發回更審，嗣由台灣高等法院台中分院以八十七年度上更㈠字第二一七號以被告共同連續私行拘禁罪，判處有期徒刑二年，並於八十八年三月五日始告確定，有上開各案卷可稽。原裁定誤被告撤回上訴時為判決確定日，竟於上開判決未確定前之八十七年十二月十日將未確定之上開判決與已確定判決之數罪合併定其應執行之刑，顯屬違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。惟所謂確定之裁定，如因抗告不合法而駁回時，固指原審法院之裁定；倘該裁定經提起抗告後，已由上級審法院為實體之裁定者，則其確定裁定係指上級審法院之裁定而言。本件被告甲○○因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪，前經台灣高等法院台中分院檢察署檢察官於八十七年十二月一日以八十七年度執聲字第七一八號聲請書，向原審台灣高等法院台中分院聲請定其應執行之刑，由原審法院於八十七年十二月十日以八十七年度聲字第一一四二號刑事裁定，定其應執行之刑後，被告不服，已於法定期間內提起抗告，嗣經本院於八十八年二月十一日以八十八年度台抗字第四三號刑事裁定，認其抗告無理由，依據刑事訴訟法第四百十二條規定，裁定駁回抗告，有上開卷宗可稽。依前揭說明，具有實體確定力者，乃本院之實體裁定。上訴人僅對不具實質確定力之台灣高等法院台中分院八十七年度聲字第一一四二號刑事裁定提起非常上訴，其違法情形無從除去，難認為有理由，應予駁回。又非常上訴意旨，雖指摘原確定裁定有違法情形，惟非常上訴書所指，當時尚未確定之私行拘禁罪，其後已判刑確定，得併合定其應執行之刑；且另案之竊盜罪，亦經台灣台東地方法院判處有期徒刑十月確定（見八十八年度執更字第九九一號卷第二十七頁、第二十九頁），待併合定其應執行之刑（註：被告復於判決確定前之八十四年十二月間，另犯贓物等四罪，均經台灣高等法院台中分院於八十八年十月十九日以八十六年度上訴字第二七三六、二七三七號刑事判決，分別判處有期徒刑）。其先前確定之罪所宣告之刑，嗣後再與其他裁判宣告之刑，定其應執行之刑時，原裁定所定之執行刑，即隨之變更而不存在，似無再提起非常上訴之實益，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 高 金 枝法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
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