最高法院刑事判決 八十九年度台非字第八四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○ 男
乙○○ 男右上訴人因被告等背信案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十七日第二審確定判決（八十八年度上易字第一六四七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四九六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由非常上訴意旨稱：「按直系血親、配偶或同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯刑法第三百四十二條之罪，準用同法第三百二十四條之規定，須告訴乃論。同法第三百四十三條定有明文。告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。告訴或請求乃論之罪，已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決。法院受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百零三條第三款、第三百七十九條第五款亦各有明文規定。依本件原判決事實欄之記載，被告乙○○係湯戊生之子，甲○○係乙○○之子。告訴人湯順雄係被告乙○○長兄湯銀祥之子。其相互間均係五親等內血親。又依卷附原審七十九年上字第二○○號上訴人甲○○與被上訴人鍾明義間請求返還土地事件之民事判決影本顯示，該民事事件，係甲○○訴請鍾明義返還坐落屏東縣○○鄉○○○段二八三之二地號田地。本件告訴人湯順雄曾於該案審判中到庭作證，該判決並已敍明系爭土地（按即本案系爭土地）已於七十七年以贈與為原因移轉登記為甲○○所有（見該民事判決理由三。本件二審卷第十一頁、第六十八頁）。是該告訴人在八十年六月二十四日該民事判決宣示前，即已知悉被告等有本件犯罪行為。乃竟遲至八十七年七月二十七日始具狀向台灣屏東地方法院檢察署告訴，顯已逾六個月之告訴期間。揆諸首開說明，即應為公訴不受理之判決。原判決不察，仍為科刑之諭知，顯屬違法。縱認上開卷附民事判決不足以證明告訴人已於八十年六月二十四日之前已知悉本件犯罪人及本件犯罪事實，但本件告訴人及被告既係五親等內血親，所告訴之罪又係告訴乃論之罪，卷內復有該相關之民事判決，告訴人之告訴是否合法，關係本件應否受理，即應予以查明，且有查明之必要。原審竟未予以查明即為科刑之判決，亦屬不合。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：五親等內之血親犯刑法第三百四十二條背信罪者，依同法第三百四十三條準用同法第三百二十四條第二項規定，須告訴乃論；復依刑事訴訟法第二百三十七條第一項規定，告訴乃論之罪，其告訴自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，如逾法定告訴期間，依同法第三百零三條第三款規定，應諭知不受理之判決。原判決事實欄既記載略以：乙○○之父湯戊生，於民國四十八年三月二十日將其所有土地，分配給其子湯銀祥、乙○○、及湯銀賢三人，並以買賣為原因信託登記在乙○○名下，詎乙○○於七十七年十一月十五日與其子甲○○共同意圖為自己不法之所有，將信託登記之土地，全部以贈與為原因，移轉登記予甲○○之事實，經湯銀祥之子湯順雄告訴。民事部分訴訟時，告訴人湯順雄有到庭為證人，該件民事判決係於八十年六月二十四日宣判，而告訴人竟遲至八十七年七月二十七日始具狀告訴乙○○、甲○○背信，顯己逾期甚久，原判決不察，未依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定諭知公訴不受理判決，却為實體上有罪判決，於法顯有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，另由本院為諭知公訴不受理之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 楊 商 江法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
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