最高法院刑事判決 八十九年度台非字第九八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 乙○○
甲○○右上訴人因林其宏自訴被告等詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十月十二日第二審確定判決（八十八年度上易字第一六六四號，自訴案號：台灣台中地方法院八十六年度自字第五六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按刑法第三百三十九條之詐欺罪，其行詐之方法並不以積極行為為限，即消極之欺罔行為亦得構成。惟消極之詐欺須違背法律上通知真實之義務，而利用他人之錯誤蓄意詐欺而取得財物始得構成。民法上之買賣，出賣人應將標的物之瑕疵告知買受人，乃出賣人欺矇顧客，而以劣等貨物假冒為上等貨物出售，亦應成立詐欺之罪（參見趙琛著刑法分則實用下冊第九○六頁，最高法院二十四年上字第四五一號判例）。查被告乙○○係上能建設開發股份有限公司（下簡稱上能公司）之法定代理人，並實際統籌負責該公司一切業務推展、規劃、決策及執行；被告甲○○係上能公司銷售經理。該公司所有之「登峰造極」Ｆ型編號七樓房屋及其基地，已於民國八十五年十一月二十日經台灣台中地方法院查封，該大樓十八樓頂樓之公共設施（含空中花園、槌球場、健身中心……），早於八十五年六月五日，經台中市政府工務局以八十五中工建字第四七八五七號函，通知拆除違章建築在案，乃被告竟於同年十二月三十日，隱瞞上開被查封、拆除之事實，出售系爭房屋與自訴人林其宏，自訴人渾然不知，猶以為系爭房屋，產權清楚、設施完整，遂以新台幣（下同）四百二十萬元之價格予以購買。尤有甚者，被告已收受自訴人二百五十六萬元之價款，卻拒不給付查封債權人侑稜公司一百七十二萬餘元之債務，以撤銷查封，迄今糾紛迭起，自訴人仍無法取得所有權。此為原判決所查明，並於判決理由所敍明之客觀事實，上開事實，足使系爭房屋之使用、收益、處分權受到限制，亦使系爭房屋之品質、價值受到嚴重損害，被告等身為董事長、銷售經理無法諉為不知，詎被告等竟意圖為自己不法之所有，明知系爭房屋已被查封，十八樓頂美麗之公共設施亦已拆除，猶蓄意隱瞞買賣標的物上開瑕疵，出賣與不知情之顧客，揆諸上開說明，自應負詐欺罪之刑責，彰彰甚明，奈原判決竟為無罪之諭知，顯有不適用法則之違法。案經判決確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。本件原確定判決敘明引用第一審判決書記載之理由為其判決理由之一部分，而第一審判決書理由則敘明：經查被告乙○○雖為上能公司之董事長，然自訴人林其宏並不否認於前開房地買賣簽約過程，並未與乙○○磋商或交易，又無證據證明乙○○與被告甲○○有共謀詐欺之行為，尚難僅因乙○○係上能公司之董事長，即認其有詐欺之犯行。又上能公司銷售之「登峰造極」大樓，其屋頂平台之空中花園等公共設施，因屬違建，嗣後經台中市政府強制拆除。該大樓一樓公眾使用之開放空間，由大樓承購戶享有，其十八樓頂樓除屋頂突出物、水塔、機械室面積由大樓承購戶持分共有外，其餘屋頂平台之規劃使用權，歸七樓至十八樓承購戶或其承受人所享有，其公共設施（含一樓門廳、管理室、監控中心及屋頂平台之空中花園）則係委由上能公司施作，此為建物買賣契約書附件七－公寓大廈權益使用規約所載明。是該屋頂平台之公共設施，屬非請領大樓建築執照之必要設施，且係於大樓完工經發給使用執照後始增建之建物，應係由承購戶另行委由上能公司增建施作無疑，其無法辦理保存登記乃屬當然，否則何須由承購戶於購屋之初另立同意書委由上能公司施作？乙○○辯稱承購戶不因該公共設施是否違章而陷於錯誤才與上能公司訂約，尚屬可採，難認其於訂約之初主觀上即有藉之施詐，使承購戶陷於錯誤之不法意圖。至屋頂平台因違建遭拆除，屬上能公司是否應負瑕疵擔保責任之問題。又乙○○縱曾將系爭房地售予楊芳智，亦可以較高價格買回後再售予他人，況簽約時該房地仍屬上能公司及林美玲（即原審共同被告，已判決無罪確定）所有，尚難以有一屋兩賣之情形遽認乙○○有詐欺之犯行。至甲○○於系爭買賣契約簽約時，曾在場保證自訴人承購之該戶房地產權清楚，雖當時因上能公司之債權人侑稜公司聲請法院假扣押而遭查封，惟查封登記係於八十五年十二月十日以後始完成。而被告等於自訴人繳清價金前，即同意自訴人先行遷入而交屋，自訴人已先享受買賣標的物之利益，上能公司旋又與侑稜公司達成協議，由侑稜公司聲請法院撤銷假扣押裁定及聲請啟封，惟因上能公司之其他債權人另聲請假扣押併案執行，致未能啟封。縱認甲○○於簽約之際，疏未告知自訴人已假扣押之事，惟該屋係成屋，且已第一次產權登記完畢，揆諸一般交易習慣，買受人當已索閱相關證明文件，查明建物基地權利之相關事項，出賣人縱未告知權利瑕疵，屬是否負民事上權利瑕疵擔保責任之問題，亦難因此遽認甲○○於簽約之初即有不法所有之意圖及有施用詐術之情事。此外復查無其他積極確切之證據足證被告等有詐欺之事實等情。原判決復補充敘明經查上開頂樓之公共設施部分，台中市政府係於八十六年五月間始通知上能公司欲於同年五月十三日起派工拆除，有該府八十六年五月十二日八六府工違字第六二四一六號函一份在卷可稽，足見該頂樓之公共設施部分於自訴人購屋時應尚存在，並未被拆除，委無可疑。至自訴人另指被告等一屋兩賣乙節，依被告等與案外人楊芳智所訂立之建物預定買賣合約書第十六條第三款約定甲方(指楊芳智)若不履行第四條之付款條件約定，逾期五日未繳者，其逾期部分甲方願按日千分之一計算滯納金於補交時一併繳清，如逾期滯納金達十五日經過乙方(即被告等)催告後三日內仍延不繳付或違反其他各項約定時，均視為違約，屆時不經乙方催告即視為甲乙雙方合意解除本契約及其他連帶關係之契約，甲方同意已繳款項無條件悉數由乙方沒收作為懲罰性違約金，且乙方重行出售本戶所需各項費用及其他損害甲方應負損害賠償之責。本契約之建物產權無條件由乙方收回逕行處理。倘若產權部分已過戶為甲方名義者，甲方應無條件提供證件協同乙方將該房地產權回轉登記與乙方，所衍生費用由甲方負擔，亦無異議。而楊芳智因自八十一年五月二十日與被告等訂立上開預定買賣合約書後僅繳四十三萬元，其餘款項均未再繳納，亦有訴訟戶繳款基本資料足按，依上開約定不待被告等催告即視為雙方合意解除契約，被告等可重行出售系爭之房屋，故被告等於八十五年十二月三十日再行出售系爭房屋予自訴人，並無一屋兩賣之問題。因認被告等之犯罪不能證明，而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回自訴人在第二審之上訴確定。查原確定判決及所引用之第一審判決，並無所謂「前開房地已於八十五年十一月二十日經台灣台中地方法院查封，及該大樓十八樓頂樓之公共設施，早於八十五年六月五日，經台中市政府工務局以八十五中工建字第四七八五七號函，通知拆除違章建築在案，被告等竟於同年十二月三十日，隱瞞被查封、拆除之事實，出售系爭房屋與自訴人，自訴人渾然不知，猶以為系爭房屋產權清楚、設施完整，遂以四百二十萬元之價格予以購買。及被告等已收受自訴人二百五十六萬元價款，卻拒不給付查封債權人侑稜公司一百七十二萬餘元之債務，以撤銷查封。」等事實之敘述記載。原判決以被告等之犯罪不能證明，而為其等無罪之諭知，不能任意指有判決不適用法則之違法。非常上訴意旨以原確定判決理由已敘明被告等蓄意隱瞞買賣標的之房屋已被查封及十八樓頂之公共設施已拆除之瑕疵，而出賣於自訴人之詐欺客觀事實，自應令負詐欺罪責，而為被告等有無詐欺犯行之事實爭執，並執以指摘原確定判決諭知被告等無罪，有判決不適用法則之違法，顯有誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日