最高法院刑事判決 九十年度台上字第一一七號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月二十五日第二審判決（八十九年度上訴字第六九六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第三七三八號、第三八七○號、第三九二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品）部分：
本件原判決認定上訴人乙○○因非法吸用化學合成麻醉藥品等罪，經法院判處有期徒刑十月確定，於民國八十七年四月二十七日執行完畢；上訴人甲○○亦因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年十一月六日執行完畢，均不知悔改，二人復基於犯意之聯絡，意圖販賣而共同持有第一級毒品海洛因淨重共九十八點二七公克，嗣因乙○○將毛重七十六點二公克海洛因（三十八點四公克及三十七點八公克各一包）藏放在其所有Ｅ四－四九二七號小客車上，並將毛重二十七點一公克海洛因（一點九公克一包、二公克一包、三點八公克二包、三點九公克四包）交由知情之甲○○藏放於雲林縣斗六市○○○街○○○號二人租屋處，經警於八十八年七月二日，據黃小文之舉發，在上開小客車及租屋處查獲扣押等情。因將第一審論處上訴人二人共同販賣第一級毒品（均累犯）罪刑部分之判決撤銷，改判皆論處上訴人二人共同意圖販賣而持有第一級毒品（均累犯）罪刑，固非無見。
然查：㈠、有罪之判決書，應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文，而所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、地、動機、目地、手段、結果等，凡與論罪科刑有關之事項，均必須依法認定，予以詳實明確之記載，始足為適用法律及判斷其適用是否正當之準據。又毒品危害防制條例之販賣罪，並不以販入後復行賣出為要件，祗要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，應論以販賣既遂罪；至同條例之意圖販賣而持有罪，係指於販入或其他原因而持有之初，原無營利販賣之意思，於持有中，變易為販賣圖利之意思而持有，方祗論以意圖販賣而持有罪，倘自始即以營利為目的而販入，縱尚未賣出，仍應以販賣罪論處。本件原判決於事實欄五，祗記載上訴人二人係基於犯意之聯絡，意圖販賣而共同持有第一級毒品海洛因，於八十八年七月二日為警查獲，但對於究係何時起共同意圖販賣而持有﹖其來源如何﹖是否基於營利販賣之意思而販入﹖並未依法詳加審認記載，於理由欄參，僅以無事證足以證明上訴人二人確有如公訴意旨所載共同於八十八年四月七日將海洛因販賣予黃小文，即變更檢察官之起訴法條，均改論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，顯屬於法有違。㈡、犯罪事實之認定，應依憑證據，不能以推測或擬制之方法，作為判決之基礎，更不能以被告否認犯罪所持之辯解不足採信，即持為認定犯罪之論據。又審理事實之法院，對與待證事實至有關係之證據，均應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，倘未予調查，或雖已調查，而其內容尚欠明瞭，即與未經調查無異，逕予判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決於理由欄參，祗以查扣之海洛因，純度高達百分之六十七點四八，如未加稀釋而直接施用，有生命危險，但未查扣有常用來稀釋海洛因用之葡萄糖，且乙○○供稱在被查獲前二天，即未再施用海洛因，但乙○○竟隨車携帶毛重七十六點二公克海洛因，另警方前往搜索時，乙○○未告知甲○○海洛因放置地點，甲○○却能正確告知警員林廼文該海洛因藏放地點，因認乙○○辯稱係供自己施用及甲○○所為被查扣之海洛因係乙○○所有，與其無涉之辯解，皆不足採信，率而認定上訴人二人均有意圖販賣而持有海洛因之犯行。但對於純度百分之六十七點四八海洛因，如直接施用，何以會有生命之危險﹖供稀釋海洛因所用者，是否必為葡萄糖﹖有無其他極易取得之稀釋用品﹖上訴人二人所為上開辯解，縱屬不足採信，然究竟有何證據足以證明上訴人二人係意圖供販賣之用而持有該等海洛因﹖原審並未依法詳加調查，逕行認定上訴人二人之持有海洛因，係意圖供販賣之用，依上開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查及違背證據法則之違誤。以上，或為上訴人二人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人二人共同意圖販賣而持有第一級毒品部分，有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
㈠、乙○○未經許可持有手槍、轉讓第二級毒品及甲○○販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決認定上訴人二人有其事實欄三及四與六之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由，對於甲○○否認有參與共同連續販賣第二級毒品安非他命之辯解，認為不足採信，亦已依調查所得之證據，詳加指駁，因將第一審判決關於乙○○未經許可持有手槍、轉讓第二級毒品及甲○○販賣第二級毒品部分予以撤銷，改判仍依想像競合犯從一重論處乙○○未經許可持有手槍（累犯）罪刑，論處乙○○連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，及論處甲○○共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（乙○○共同連續販賣第二級毒品安非他命部分，原審法院另案判決）。上訴人二人對上開部分之上訴意旨略謂：⑴、乙○○持有被查扣之制式手槍及子彈，係綽號「阿順」之友人交付供擔保借款之用，足見乙○○僅係受寄代藏而已，無持有各該槍、彈置於自己實力支配下之意思，自宜僅就寄藏行為予以包括之評價，不應另就持有行為論罪，原判決竟論處持有罪刑，其法律之適用，自有可議。⑵、乙○○祗轉讓二次安非他命予甲○○吸用，數量極少，情節輕微，原判決就此部分量處有期徒刑一年，似嫌過重。⑶、證人黃小文於八十九年九月十一日原審調查時供述之證言，僅足以證明甲○○有擔任乙○○駕駛及曾於八十八年四月七日交付黃小文一兩安非他命而已，且黃小文在警局先後二次詢問時，就有無於八十八年四月七日購買第二級毒品安非他命，其供述並不一致，原審法院八十九年度上更㈠字第一二八號另案判決，已認定該次販賣行為不存在，原判決就上開有利於甲○○之證據，未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法等語。然查：⑴、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決依據乙○○迭次之自白，及查扣之手槍、子彈等證據，於事實欄四，確認綽號「阿順」者，將各該制式手槍一支、子彈二十一顆，交付乙○○持有，作為擔保借款之用，並未認定乙○○係受寄託而代為藏匿之寄藏行為，第三審上訴意旨亦謂「阿順」者交付乙○○持有，係供擔保借款之用，而非寄藏行為，則原判決論以未經許可而持有手槍罪，顯無適用法則不當之違背法令情事。⑵、刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決就乙○○連續轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用之犯行，已於理由欄玖－六，說明乙○○二次轉讓之數量極少，情節輕微，乃審酌刑法第五十七條各款之一切情狀，將第一審判決原處以有期徒刑二年，改判量處有期徒刑一年，既未逾越法定刑度，上訴意旨又未能具體表明有何濫用裁量權之情事，自不得任意指為違法。
⑶、甲○○共同連續販賣第二級毒品安非他命予黃小文之犯行，證人黃小文於八十八年七月二日先後二次在嘉義縣警察局刑警隊詢問時之供述，經核並無矛盾情事，有各該筆錄載明可考。至黃小文於八十九年九月十一日在原審調查時，僅係就甲○○、乙○○二人共同連續販賣安非他命行為，如何為行為之分擔加以供述，均非屬於有利於甲○○之證據。且審理事實之法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受另案判決之拘束。原判決對此雖未特加說明，但對判決本旨顯然不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。依上開說明，上訴人二人對乙○○未經許可持有手槍、轉讓第二級毒品及甲○○販賣第二級毒品部分之上訴，均難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，皆應予以駁回。
㈡、乙○○強暴脫逃未遂部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○經原判決論處依法逮捕之人以強暴脫逃未遂（累犯）罪刑，乙○○雖表不服，於八十九年十一月二十一日一併提起上訴，但未敍述理由，同年月三十日補提之上訴理由狀，俱屬其他部分之上訴理由，對此部分仍無隻字片語述及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
㈢、乙○○行使變造身分證部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。上訴人乙○○經原判決依刑法第二百十六條、第二百十二條論處行使變造（國民）身分證罪刑。查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決即告確定，自不得上訴於第三審法院，乙○○一併就此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 賴 忠 星右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日