最高法院刑事判決 九十年度台上字第一一八三號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年六月二十一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第四四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一○七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○現任台南縣稅捐稽徵處股長，於民國七十九年至八十三年四月間，擔任該處工商稅課營業股主辦人，負責台南縣新營市營利事業設立、變更、歇業登記查察業務，為依據法令從事公務之人員，明知新營市○○路○○○號一樓由黃南俊所經營「冠天下百貨總滙」，於八十一年一月十日登記營業項目僅為日用品、百貨之買賣業，而同址二樓由張鳳珠（其與黃南俊違反商業登記法部分另經法院判刑確定，該二營利事業實係同一家經營）所經營「冠天下冷飲部」於八十一年一月二十七日登記營業項目僅為冷飲買賣，且上開二營利事業所在用地為住宅區，無法申請經營ＫＴＶ、理容院及按摩業，而該「冠天下百貨總匯」實際經營按摩，「冠天下冷飲部」實際經營ＫＴＶ業，實際營業項目均與申請登記項目不符，竟分別於同年四月十日及二月十五日在前開二營利事業「營利事業設立登記查簽表」上調查項目第九項、第十項分別該二營利事業之「營業場所及設備適當及申請事項屬實」等調查意見，將此不實事項登載於其職務上所掌之查簽表公文書上，嗣非惟未要求業者依法為適法之變更，更未將調查結果函送主管機關台南縣政府依法處置，於八十一年二月十三日及二十七日審查期間內接受上開業者之招待，在上開ＫＴＶ內飲宴及按摩，分別接受新台幣（下同）九百元、二千零四十元、五千二百五十元不正利益，因認甲○○涉有刑法第二百十三條及貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌云云；惟經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂及不正利益，處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年之判決，改判諭知被告無罪。
惟查：㈠被告於八十一年二月十五日，在營利事業設立登記查簽表第十六項記載：「會娛樂稅股」等字樣（見法務部調查局台南縣調查站偵查卷宗第二十七頁），其所載之「會娛樂稅股」，真義如何﹖原判決未深入查明，逕認被告係簽註：「該營業涉娛樂稅」；又若依原判決上引認定，被告簽註「會娛樂稅股」，即表示本件冠天下冷飲部之營業與原登記事項不符，則被告既明知其情，又同時於同一查簽表上之第十項「申請事項是否屬實」欄勾選「是」，何以非登載不實﹖原判決均未說明論斷之理由，有理由不備之違法。㈡原判決於理由欄四－㈡說明：「被告苟於查簽表第十項『申請事項是否屬實』欄勾『是』，即係掩護營業項目不符之事實，則被告當無於同一張查簽表第十六欄內，簽註該營業涉娛樂稅，是即表示有營業項目不符之情形」（原判決正本第六頁）；然既認被告於「申請事項是否屬實」欄勾「是」，並非表示冠天下冷飲部有營業項目不符之事實，又謂被告於查簽表第十六欄簽註「該營業涉娛樂」（正確記載應為：「會娛樂稅股」），即表示該營業有營業項目不符之情形，理由相互矛盾。㈢原判決於理由欄載稱；「冠天下百貨總匯既有營業之事實，並非虛設行號，被告於『營業場所及設備是否適當』欄勾選『是』，顯然就冠天下百貨總匯違規事項之處理，俱按權責依法處理」（原判決正本第四頁）；然惟所謂虛設行號，依經驗法則，除指設立行號後，實際未營業者外，應包括掛羊頭賣狗肉之類型，例如登記為日用品百貨買賣，但實際卻經營理容院，本件冠天下百貨總匯實際營業情形，既與登記項目不符，與「營業場所及設備是否適當」項目縱使無關，但與「申請事項是否屬實」項目，顯然有關，原判決謂：「並非虛設行號」，與經驗法則是否不符﹖又被告就冠天下百貨總匯違規事項，究依如何之權責及依何法處理﹖原判決未予論敍，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈣原判決於理由欄說明：「本院參酌證人張鳳珠曾於八十四年五月十日偵訊筆錄中配合帳冊記載，供稱：臺南縣政府取締違規八大行業查緝小組成員林哲弘亦接受不正利益云云，復於同年五月十日及六月二十八日偵訊筆錄供稱：每年三節各致贈二萬元規費予後鎮派出所，並招待該派出所蔡銘淇巡佐按摩云云，然前開事實經臺南縣調查站查證結果後，確認供述不實，乃未將林哲弘、蔡銘淇移送偵辦，益徵證人張鳳珠於臺南縣調查站偵訊時所供內容，甚多與事實不符之情形，能否作為不利被告甲○○之論據，誠有疑問。據上足徵證人張鳳珠於臺南縣調查站及偵審中，所為證述自難資為不利於被告甲○○之論據」；惟查證人張鳳珠於另案就案外人林哲弘、蔡銘淇等涉嫌貪瀆之供述，經台南縣調查站認為供述不實，何以得據以推斷張鳳珠於台南縣調查站調查時就本件所為不利於被告之供述不實﹖原判決未說明其論斷之理由，遽予撤銷第一審論處被告罪刑之判決而改判諭知被告無罪，尚嫌率斷。應認原判決仍有撤銷之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日