最高法院刑事判決 九十年度台上字第一一八八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因常業重利案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月九日第二審判決（八十七年度上訴字第一八一六號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二二六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院，依牽連犯，從一重論處上訴人甲○○共同以乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑（處有期徒刑一年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人雖與冒名陳明仁之詹國良簽訂同意書，將開立於台灣中小企業銀行北高雄分行之0000000000號活期儲蓄存款存摺借予詹國良使用，惟詹國良乃冒用陳明仁名義，並持用天地通通訊行之名片，以取信上訴人，並謂其所開設之天地通通訊行已向銀行申請信用卡簽帳單，但尚未核准，因營業需要，故而要求上訴人提供店內空白簽帳單予其使用，因上訴人與同業間，偶因簽帳單用完，於銀行未及核發時，亦有互相借用之情形，加上詹國良與上訴人又簽有詹某不得從事非法行為之同意書，上訴人因而信其所言，放心的將空白簽帳單借予詹國良，原判決事實雖認定上訴人與詹國良簽訂契約，明知詹國良等人欲從事信用卡借款收取重利，惟於理由內竟無一語提及上訴人係如何明知詹國良借用空白簽帳單乃為從事信用卡放款業務。對上開有利於上訴人之事實未予採納，又未說明其理由，理由顯然不備。（二）原判決固認定上訴人向詹國良收取簽帳款項百分之三十之佣金，而詹國良於第一審亦供稱：「（問：你向甲○○借空白簽帳單何用﹖）刷卡借款用，甲○○亦知借空白簽帳單是要刷信用卡借款用，我付刷卡額度百分之三十給甲○○，刷卡機是甲○○提供的，沒有和甲○○結過帳」，惟詹國良其後又改稱：「刷卡機我申請二支，一支是我名字，共給過她（指上訴人）二次，是照信用卡借款百分之三十計算」、「（問：借空白簽帳單時是否約定要百分之三十之報酬﹖）甲○○說不用，是我主動要給的，甲○○說不要讓她賠錢就好了，甲○○說只要銀行要的手續費、稅金」，則詹國良所供前後不一，上訴人是否為貪圖高達簽帳金額百分之三十之佣金，而將空白簽帳單借予詹國良，關乎上訴人被訴詐欺取財及常業重利等罪能否成立，原審自應依證據認定，而證據縱經調查，然其內容尚未明瞭即與未經調查無異，原審就此未踐行調查程序，自有未盡調查能事之違法。（三）上訴人將前開銀行存摺、印鑑章交予詹國良，係因詹某與上訴人約定不得以之從事不法行為，於借用期間，詹國良為防止上訴人領取存摺內之刷卡金額，亦在上開同意書內要求上訴人簽立借用期間上訴人不得提領現金或謊報遺失之約定，上訴人係合法商號之負責人，在詹國良借用空白簽帳單及存摺期間，仍繼續從事服飾買賣業務，其服飾店之刷卡消費金額，因一併匯入前開帳戶，始有詹國良與上訴人結算之事，在結算時，上訴人除要求詹國良應將其服飾店刷卡消費金額悉數支付外，祇另要求詹某給付借用空白簽帳單刷卡之刷卡手續費（即刷卡金額之百分之三）及上訴人必需負擔刷卡金額百分之五之營業稅，則上訴人向詹國良收受款項時，主觀上認係手續費、營業稅及其店內合法刷卡消費所得，上訴人顯無與詹國良等人共謀詐欺及以信用卡刷卡謀取重利之犯意，原判決就上訴人主觀上是否具有意圖營利及詐欺之犯意，未依證據詳為審認，對前開有利於上訴人之事實，不予採納，復未為說明其理由，有判決不載理由之違法。（四）上訴人乃正當之服飾業者，非如詹國良等人係以虛設行號之手段行騙，而本件實際詐得之金額均由詹國良等人取走花用，上訴人並無所得，案發後，上訴人為表現悔意，復與匯豐銀行達成協議，簽發面額新臺幣一百二十萬元之本票作為日後清償之擔保，匯豐銀行亦持該本票聲請裁定強制執行。又上訴人未婚，年邁母親及腦部開刀行動不便之胞兄均乃其扶養、照顧，倘入監服刑，母親及胞兄生活將無以為繼，懇請鈞院審酌上情，縱令認上訴人之上訴為無理由而予駁回，亦請併為緩刑之宣告等語。
惟查原判決依憑上訴人在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）及偵查中之供述、詹國良在第一審法院民國八十七年六月二十四日調查、李育成於高雄市調查處及簡上凱在第一審法院之供述、證人孫宏杰於第一審之證述、卷附之同意書影本等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續詐欺及常業重利犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。另以：「共同被告詹國良等人於短短十日左右之時間，以信用卡借款金額即高達二百餘萬元，則其等顯係藉信用卡借款收取重利營生，以之為業無疑」，說明上訴人亦係以犯重利罪為常業。就形式上觀察，原判決並無理由不備及未盡調查能事等違背法令之情形。至於詹國良在第一審法院證稱：「（問：借空白簽帳單時是否約定要百分之三十之報酬﹖）甲○○說不用，是我主動要給的，甲○○說不要讓她賠錢就好了，甲○○說只要銀行要的手續費、稅金」（見第一審卷第一八八頁背面），原判決未予採納，雖未說明理由。惟就證人先後不同之證述，說明僅採納其中一部分時，本即含有不採納與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，即令未於判決理由內一一說明，祇不過說明稍嫌簡略而已，並非理由不備。原判決理由內已說明採納詹國良於第一審審理時供稱：「我向甲○○借空白簽帳單係要刷卡借款用，甲○○亦知借空白簽帳單是要刷信用卡借款用的，我們付刷款額度之百分之三十給甲○○」，為不利於上訴人之認定，此即含有不採納詹國良事後改稱：「（問：借空白簽帳單時是否約定要百分之三十之報酬﹖）甲○○說不用，是我主動要給的，甲○○說不要讓她賠錢就好了，甲○○說只要銀行要的手續費、稅金」之意，則原判決理由內雖未具體說明不採納詹國良前開有利於上訴人供述之理由，但此不過係說明稍嫌簡略，並非理由不備。再者詹國良於第一審法院已先後三次到庭作證（見第一審卷第一八一頁至第一八四頁、第一八七頁至第一八九頁、第二○三頁），原判決理由內復敘明採納詹國良於第一審法院八十七年六月二十四日調查中不利於上訴人之供述，作為判決之基礎，自難以詹國良先後證述歧異，即認本件事實未臻明確。至於上訴人於原審聲請再次傳喚證人詹國良作證，經原審多次合法傳喚詹國良未到後，簽發拘票囑高雄市政府警察局三民第二分局拘提，亦拘提無著，有送達證書二紙及高雄市政府警察局三民第二分局八十七年十二月十八日市警三貳分字第一五○三六號函附卷可稽（見原審卷第二九頁、第三四頁、第六七頁），則原審顯非對上訴人前開調查證據之聲請置之不理或不予傳訊。而原審審判長於審判期日，又以提示並告以要旨之方式，提示詹國良在第一審先後作證之筆錄予上訴人辯論（見原審卷第六七頁），依刑事訴訟法第一百六十五條規定，更不能謂原審就此證據未踐行調查程序。況且原審審判長，於審判期日諭知調查證據完畢開始辯論之前，詢問上訴人，有何證待查，上訴人復答稱：「沒有」（見原審卷第六九頁），上訴意旨（二）至法律審之本院始又執此指摘原判決未盡調查能事，自非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。又原判決於理由內已依憑上訴人在高雄市調查處及偵查中之供述及詹國良在第一審法院八十七年六月二十四日調查、李育成於高雄市調查處之供述等證據資料，說明：「上訴人顯知詹國良等人借用空白簽帳單係要經營信用卡刷卡借款，並向匯豐銀行詐取刷卡金額甚明，且上訴人從中抽取刷卡金額之百分之三十為佣金，則顯知詹國良等人以信用卡借款賺取重利無訛，是上訴人與詹國良等人顯有詐欺取財及重利之犯意聯絡殆無疑異，上訴人否認犯罪之辯，顯係卸責之詞，不足採信」（見原判決第三頁第六行至第二十行），上訴意旨（一）指摘原判決理由內未說明上訴人係如何明知詹國良借用空白簽帳單乃為從事信用卡放款業務，對上訴人否認犯罪之有利事實未予採納，郤未說明理由，即非依據卷內資料而為主張。末查原判決係以上訴人在高雄市調查處及偵查中之供述與詹國良在第一審法院八十七年六月二十四日調查、李育成於高雄市調查處之證述，相互印證，認定上訴人向詹國良收取者，係刷卡金額百分之三十之報酬，並指駁上訴人辯稱：伊係經由朋友介紹認識詹國良，於八十六年一月初，詹國良向伊說其經營之天地通通訊行因向銀行申請信用卡簽帳單尚未核准，為營業需要央求伊借予空白簽帳單，詹國良並提出天地通通訊行之名片，向伊保證在借用空白簽帳單期間不能從事非法行為，且雙方書立同意書，伊實不知詹國良等人借用空白簽帳單是要經營信用卡借款收取重利，更無收抽百分之三十佣金云云。為卸責之詞，不足採信。於事實欄復明確認定上訴人與詹國良、李育成、簡上凱等人係共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意以假刷卡真借款之方式向匯豐銀行詐取財物，並藉借款取得與原本顯不相當之重利，而賴之營生。上訴意旨（三）仍執其否認犯罪之事實上辯解，指摘原判決不載理由，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，上訴意旨置原判決理由已詳予說明之事項於不顧，對於原判決採證認事之職權行使及理由說明，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料而為指摘，仍執否認犯罪之事實上爭辯，再為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決理由不備及調查職責未盡，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，本件又係從程序上為上訴駁回之判決，上訴人提出之同意書影本乙紙、訊問筆錄影本二份、戶籍謄本影本一份、診斷證明書影本三紙及上訴意旨（四）請求併予宣告緩刑，均無從斟酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日