最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二九四號
上 訴 人 甲 ○選任辯護人 牛湄湄律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十二日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三四七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第八五一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○係前台灣省立○○○○中心之社工員，為依法令從事公務之人員。於民國八十三年九月六日中午休息時間，在新竹市○○路○○○號該○○中心男生宿舍，假借維修宿舍進出該宿舍之職務上機會，意圖姦淫該中心之未成年智障學員王○○（下稱王女、姓名詳卷，000年0月0日生）。先將王女誘入男生宿舍一一四寢室內，隨即以不詳姓名者所有之尼龍繩將之反綁於椅子上；其後上訴人恰見前來男生宿舍找尋王女之該中心智障學員劉○○（下稱劉女、姓名詳卷，000年0月00日生），認有機可乘，乃基於概括之姦淫犯意，在該宿舍交誼廳，以抓住衣服之方式，將劉女強行拉至前開一一四寢室內，再拉至寢室對面之浴室，嚇令劉女為其洗濯生殖器，擬使之行無義務之事。惟因劉女之手方經手術不能觸水而作罷。上訴人隨即將其強行拉回一一四寢室，以不詳姓名者所有之紅色緞帶將劉女反綁於椅子上，並以不詳姓名者所有之毛巾二條分別塞入王女、劉女口中，以令其無法喊叫，且向二女恫稱：「假如叫的話，爸爸媽媽會死掉，（二樓的）洪姐姐也會被燒死掉」等語，至使其不能抗拒，上訴人再解開綁住劉女之緞帶，嚇令其脫去衣服躺在寢室之床上，並於撫摸劉女胸部後，試行將其陰莖插入劉女之陰戶中。惟未能順利插入，僅在其陰戶外部摩擦，致劉女之會陰前庭受有挫傷。之後上訴人為便於續行姦淫王女，乃命劉女起身穿好衣服先行離去，同時向王女、劉女恫稱：「回去如果說出來，爸爸媽媽會死掉，洪姐姐也會死掉」等語，使王女、劉女均心生畏懼，致生危害於安全。待劉女離開，上訴人隨即解開綁住王女之尼龍繩，嚇令其脫去衣服躺在床上，將其陰莖試行插入王女之陰戶。惟亦未能順利插入，僅在王女之陰戶外部摩擦等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依牽連犯，從重論處上訴人公務員假借職務上之機會連續對於婦女以強暴脅迫，至使不能抗拒而姦淫未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實認上訴人係於八十三年九月六日中午休息時間，在前開○○中心男生宿舍一一四室寢室強姦王女、劉女，其間並在該宿舍交誼廳，以抓住劉女衣服之方式將其拉至寢室對面浴室內，喝令其洗濯上訴人之生殖器未得逞，再將之拉回一一四寢室，予以姦淫等情。觀諸卷內一審法院勘驗案發現場圖顯示，於進入啟能班宿舍正門後，右側為交誼廳，而值班室、浴廁及一一四寢室則隔著宿舍走道，位於交誼廳對面，分居左右兩側，彼此相連，近在咫尺（見一審卷第四十四頁）。據證人楊○○○於審判中又結稱八十三年九月六日伊輪值，從上午八時至翌日上午八時交班，案發當天中午伊在值班室，並未發現宿舍有特別情事發生，亦未看見王女、劉女及上訴人，沒有聽到人的尖叫聲或其他聲響等語（見一審卷第七十八頁正、反面）。果上訴人於案發當天中午休息時，曾在該交誼廳、浴廁及一一四寢室，有對被害人為強制、強姦等犯行，則時在值班室輪值之楊○○○何以未見其蹤影，甚而對其動靜絲毫未覺，殊屬費解，致被害人劉女指訴之真實性滋生疑竇。原判決對證人楊○○○上開有利上訴人之證詞未予審酌，復未敘明不採之理由，自有理由不備之可議。㈡有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認上訴人係前台灣省立○○○○中心之社工員，為依法令從事公務之人員，其於案發當日係假借維修宿舍進出該宿舍之職務上機會，為本件強姦等犯行，理由內並以上訴人為公務員，假借職務上之機會，故意犯本件之罪，而依法加重其刑。然判決對於上訴人係依據法令從事公務人員及其身為社工員之職務內容為何，均未敘明其憑以認定之證據及其心證理由，併嫌理由未備。㈢按性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條，分別定有明文。本件檢察官係依修正前刑法第二百二十一條第三項、第一項之強姦未遂罪起訴，屬性侵害犯罪防治法第二條所列之性侵害犯罪防治案件，是其審判程序非經被害人同意，應不得公開。經查原審並未獲被害人同意，却將八十七年一月十五日進行之審判程序，予以公開（見原審更㈡卷第七十頁），顯與上開規定有悖。㈣訊問被告應先告知一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。刑事訴訟法第九十五條定有明文。此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之範圍，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院審判刑事案件，如未踐行上開程序，非但有違上開規定，抑且違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪被告所應享有之正當法律程序之保障，其審判程序即有重大瑕疵。原審於八十七年一月十五日審判期日或之前訊問上訴人時，均未踐行上開告知程序，自有害於上訴人防禦權之行使，則原判決此部分審判程序自難謂為適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又刑法第二百二十一條業於八十八年四月二十一日經修正公布，其法定刑度有所變更。案經發回，更審如仍為有罪判決，對該新舊法之比較適用，自應注意及之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日
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