最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二九九號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任辯護人 洪堯欽
黃麗蓉被 告 丙○○選 任辯護人 許世宦被 告 甲○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月二十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第五六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第二一三八一、二八一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、關於乙○○部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○原係台北市政府警察局中正第二分局（原古亭分局，下稱中正二分局）羅斯福路派出所主管（該所於民國七十九年四月行政區調整屬大安分局），係依據法令從事公務之人員。緣被告甲○○與蔡光榮於七十七年底七十八年初合夥投資購得如一審判決附表所示之電動賭博機具三十八台（另有賽馬五台為無螢幕及無ＩＣ板之廢機台），在台北市○○○路○段○○○號二樓開設公眾得出入之「新格科技遊樂場」與不特定人顧客賭博財物，並以之為常業（甲○○、蔡光榮所犯常業賭博已判刑確定）。甲○○、蔡光榮因經營賭博性電玩，恐遭警取締，並邀約當時擔○○○區○○○路派出所主管之乙○○以暗股方式加入為股東藉資包庇其非行。七十九年三月七日下午六時三十分許，同局少年警察隊組長邱曜輝奉該分局長之指示，率同隊員李榮杉、李添進、胡德松、劉幸國等人前往取締，該遊樂場在一樓負責把風人員於邱曜輝等人甫欲上樓臨檢取締之際，立即通知關掉電源，不詳姓名賭客一、二十名迅即蜂擁而出趁機逃逸，僅留現場負責人甲○○一人在場應對。取締員警旋即在現場扣得賭博機具三十八台，並由劉幸國及胡德松二人在現場分別製作甲○○之偵訊筆錄及台北市政府警察局少年警察隊實施檢查紀錄。乙○○於同日下午六時五十分許接獲通知，急速一人獨自趕抵現場（該店為羅斯福路派出所轄內），未久邱曜輝等人處理完畢，將全案移交乙○○接辦即行離去。乙○○見有機可乘，為脫卸辜、蔡二人刑責隱匿少年警察隊組長邱曜輝所交付之甲○○偵訊筆錄。至該派出所管區警員黃秋德接獲通報隨後抵達現場，乙○○即指示不知情之黃秋德照其意思重製甲○○偵訊筆錄，並指示黃秋德於其職務上所製作之台北市政府警察局古亭分局羅斯福路派出所偵訊（談話）筆錄故意略去「八人座賓果一台、五人座賽馬一台有人賭博」（少年隊製作之偵訊筆錄有此記載）之字樣，並指示其以違警案件陳報中正二分局處理，而未以刑事案件移送。復於移送該分局時乙○○並隱匿少年隊製作之偵訊筆錄，僅將該隊之實施檢查紀錄表連同該派出所製作之甲○○偵訊（談話）筆錄移送該局裁罰，致該分局不知情之三組分局員即被告丙○○於裁決時，以查獲時無賭客及賭資，援例逕依據違警案件裁處甲○○罰鍰（銀元）二百五十元，電動賭博機具三十八台沒入，而圖利甲○○、蔡光榮二人。因而撤銷第一審關於乙○○貪污部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，以公務員有包庇之行為為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。原判決事實欄僅記載「甲○○、蔡光榮因經營賭博性電玩，恐遭警取締，並邀約時擔○○○區○○○路派出所主管之乙○○以暗股方式加入為股東參與以之共同賭博為常業，並藉資包庇其非行」，似認乙○○於入股之後即有包庇甲○○等人常業賭博非行；但理由欄又未記載乙○○在本件查獲之前究竟如何為積極作為，排除外來阻力，以庇護該電動遊戲賭博場所。而原判決理由欄卻記載「被告乙○○隱匿少年警察隊甲○○之偵訊筆錄主導黃秋德製作派出所偵訊辜某筆錄指示以查無賭徒、賭資，以違警事件移送分局，其有包庇甲○○、蔡光榮使免遭賭博罪追訴」，似又僅認七十九年三月七日當日有包庇賭博罪之犯行；而事實欄並未認定隱匿筆錄或主導筆錄係包庇賭博罪之積極行為，其事實與理由記載不相一致，自難謂無違背法令。又原判決事實雖載乙○○加入暗股，但對於該暗股佔全部股份之比例若干，乙○○是否實際出資，或係承接姜宜傑或姚勤馨之股份均未於事實詳細認定，又理由欄雖引姚勤馨之警訊供述（見偵查卷㈠第六十三面）及甲○○於八十二年四月二十六日在台北市政府警察局督察室之訪談紀錄作為證據。然查甲○○自偵查後對於乙○○是否有加入股份或稱不知情（見偵查卷㈡第九十八頁），或稱要問蔡光榮才知道（見同前偵查卷第一五四頁反面）；姚勤馨嗣後於審理中對於乙○○究竟入股多少，或何時入股均不知情（見原審更㈡卷第一五一頁反面）。另投資之姜宜傑於警訊及原審對於黃政評是否入股亦有先後不同之供述（見同上卷偵查卷第六十三頁及原審更㈡卷第一五二頁反面），此先後不一之證述，究以何者為可採，判決內未據說明其取捨之心證理由，遽以姚勤馨於警訊供述為不利於乙○○之判斷，自有判決理由欠備之違誤；再者該訪談紀錄雖係台北市政府警察局督察室督察員王嘉衡訪談後製作，但訪談筆錄未經甲○○簽名，訪談筆錄之內容之憑信性如何，尚須經調查補正，原審雖傳訊王嘉衡但未就此部份為調查，即逕行認定「因甲○○事關自己刑責，有所瞻顧，不敢於筆錄上簽名，然不否認其曾為上開供詞」云云，仍未敘明其所憑之理由及依據，凡此攸關乙○○之是否構成常業賭博罪責之事實，非不能調查或不易調查，而法院未予調查，不惟審理未盡，亦有判決理由不備之違法。㈡不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為之價值判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。查得為證據資料之文書，必以其內容足以證明一定之意思表示或事實為必要，原判決採為證據之訪談紀錄內容包括乙○○參與賭博場所經營出資新台幣（下同）六十萬元，代為關說以違警結案索賄四百萬元，要求退還股金一百五十萬元，並每月收取十五萬元之公關費用等，該訪談紀錄未經甲○○簽名（或拒絕簽名），其憑信性未經調查已如前述，原判決就同一證據資料於乙○○入股六十萬元部分認定「因甲○○事關自己刑責，有所瞻顧，不敢於筆錄上簽名，然不否認其曾為上開供詞」；但於乙○○被訴其餘受賄罪等部分則認「該筆錄係屬台北市警察局督察室訪問紀錄，且甲○○認拒未簽名，不能証明其內容係屬真實」，其證據之價值判斷互歧，自屬判決理由矛盾之違法。㈢原判決事實認定「乙○○即指示不知情之黃秋德照其意思重製甲○○偵訊筆錄，並指示黃秋德於其職務上所製作之台北市政府警察局古亭分局羅斯福路派出所偵訊（談話）筆錄故意略去『八人座賓果一台、五人座賽馬一台有人賭博』（少年隊製作之偵訊筆錄有此記載）之字樣，並指示黃秋德以違警案件陳報中正二分局處理，復於移送該分局時僅將該隊之實施檢查紀錄表連同該派出所制作之甲○○偵訊（談話）筆錄移送該局裁罰」，則乙○○之所為是否該當於刑法第二百十六條、第二百十四條「明知不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，並持以行使，足生損害於筆錄之正確性」之罪責，原審未詳細勾稽，漏論前揭罪責，亦有判決不適用法則之違法。㈣刑法上牽連犯原為二以上之可罰行為，其相互間必須具有方法或結果之牽連關係，且須觸犯不同之罪名為其要件。依原判決認定「上訴人乙○○隱匿少年警察隊甲○○之偵訊筆錄，主導黃秋德製作不實派出所偵訊辜某筆錄，指示以查無賭徒、賭資，以違警事件移送分局」之事實，乙○○所為隱匿筆錄，使公務員登載不實繼而行使等行為、同屬該當包庇賭博罪（包庇甲○○、蔡光榮使免遭賭博罪追訴）及公務員直接圖利罪（企圖將甲○○等所涉常業賭博罪化於無形，以違警行為裁罰並沒入該電動賭博機了事，圖利甲○○、蔡光榮）構成要件之積極行為，並無另外之包庇或圖利積極行為。因此上訴人所犯包庇賭博罪、圖利罪與隱匿筆錄罪、行使使公務員登載不實文書罪間，並無方法結果之牽連關係，第一審以牽連犯之例論以從一重公務員直接圖利罪責，原判決未予糾正，亦有未合。又公訴人起訴乙○○涉犯之牽連藉端勒索財物罪、利用職務上之行為收受賄賂罪嫌部分，原判決雖認無證據足以證明犯罪，但理由載「該部分與已經論罪部分有連續犯之關係」云云，併有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有發回更審之原因。
貳、丙○○、甲○○（隱匿公務員職務上掌管物品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
丙○○部分：
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告丙○○係台北市政府警察局中正二分局第三組分局員，承辦違警裁決業務，為依據法令從事公務之人員，緣有甲○○及蔡光榮合夥經營新格科技遊樂場邀乙○○入暗股，設置電動賭博機具四十三台與不特定之人賭博財物，七十九年三月七日下午六時卅分經同局少年警察隊查獲常業賭博情事，案交乙○○接辦。乙○○與甲○○乘機拆卸ＩＣ板藏匿，警員黃秋德到場後聽命指示製作甲○○筆錄，於報告單上陳明賽馬五台係送修廢台、無ＩＣ板、未插電營業，並以違警案件陳報中正二分局處理。被告明知該案非違警事件，業者涉有賭博罪嫌，竟未依規定移送偵辦，仍違法裁處甲○○罰鍰二百五十元賭博機具三十八台沒入，圖利業者未查扣八人座賽馬五台（時價共新台幣一千五百萬元）。因認被告涉犯圖利罪嫌等情。查修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管或監督之事務直接圖利者之公務員圖利罪，須以公務員於執行公務時，對於主管或監督之事務，違背應遵守之法令，主觀上有圖得私人不法利益之意思，而直接表現於實施之行為為構成要件。原判決綜核該案係以違警案件移送分局，該書面資料原件有編頁，經核未附送少年隊現場初訊筆錄；證人張立威之「裁決之內容係以移送單位之書面資料為據，無賭客賭資，即以違警裁罰」證詞，羅斯福路派出所檢具之報告單（通知係違警事件中違反事實欄載明查獲之物品為「八人座賽馬一台，另註明傍置五台，經會同該局少年隊邱曜輝組長查係送修廢台，無ＩＣ板具未插電營業，六人座賽馬一台，一人座二台、黑爵克五人座一台、賓果八人座一台、九七型一台、小瑪莉八台、樸克牌十二台、麻將十一台」，「移送嫌疑人名單僅甲○○一人」等證據，及審酌被告於裁決時尚有傳訊甲○○就其在派出所之偵訊筆錄及內容為查證，已盡其必要之程序。至傍置五台部分，因移送單位即已載明經查究結果係報廢之待修台且無ＩＣ板，則依其情形已不堪用而未能構成電動玩具之要件，就此五台部分未予宣告沒入，且於為裁決時亦係依法簽具簽辦單並會同業務主管，副首長及首長之同意後為之，並無圖利他人之犯行，併指明甲○○、蔡光榮二人與丙○○並不認識，又非其查獲，且查獲時丙○○復不在現場，既未經他人請託，自無圖利辜、蔡二人之動機。認不能證明被告圖利罪責，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官之上訴，已於判決內詳敘其證據取捨，證據證明力判斷之心證理由。從形式上觀察，要無採證違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令情形。雖黃秋德所製作之甲○○筆錄中對於「警察臨檢前有幾人賭玩？約十餘人」，但並未實際逮獲參與賭博之對象共犯，而報告單上均僅載明嫌疑人僅甲○○一人，縱經斟酌，依據台北市政府查禁電動玩具處理原則（見原審更㈡卷第六十七頁），亦不可能不依違警裁罰，且不能以此即推論被告有圖利之犯意。原判決就此雖疏未說明而稍有瑕疵，但於判決主旨並無影響，仍不得作為適法之第三審上訴理由。本件檢察官其餘上訴意旨或認被告任警職多年，本件以違警案件處理顯違常情，或稱圖利罪不以被圖利之人知悉或有聯絡為必要，被告與甲○○等人不相識並不能做為無圖利之動機之理由，均係就原判決所為論斷，已經說明之事項，任憑己見為事實上之爭執；其指摘原判決適用法則不當之違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
甲○○部分：
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告因台北市政府警察局少年警察隊於七十九年三月七日下午六時卅分在「新格科技遊樂場」查獲賭博，將案件移交派出所主管乙○○處理，其與乙○○謀議乘派出所支援警力未到場前共同拆除電動賭博機具ＩＣ板予以隱匿，因認涉犯刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上掌管之物品罪嫌。原判決係綜核證人邱曜輝在原偵審中之「查獲當時會同乙○○檢查該五台八人座賽馬，插電不能使用、ＩＣ板不在」證述，證人該隊隊員李華杉、胡德壯之『現場靠牆擺放幾台大型電動機具上貼有故障字樣，無燈光訊號』『未插電』『沒有螢幕』證詞，少年警察隊長陳坤湖於第一審之「查獲後少年隊邱組長曾向其報告另五台不能用，置一旁等語」之證述，以及原審更審前函調該少年隊警察實施檢查紀錄亦記載「傍置五台」，則所指五台八人座賽馬，因係無ＩＣ板、無螢幕係待修故障等證據，並指明依證人邱曜輝於原審訊問時結證拆除一台八人座賽馬機台之ＩＣ板約須時三十分鐘，被告乙○○、甲○○顯無法於查獲後十幾分鐘內完成五台ＩＣ板之拆除等情。參酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被告犯罪不能證明。此外並查無其他積極證據足資證明被告有前揭犯行，乃撤銷第一審論處被告共同隱匿公務員職務上掌管物品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已於判決內詳敘其證據取捨，證據證明力判斷之心證理由。從形式上觀察，要無採證違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令情形。查本件起訴書記載「乙○○見有機可乘，為脫卸刑責，與甲○○謀議乘該所支援警力尚未到場前，『共同拆除電動賭博機具ＩＣ板』，『乙○○並隱匿少年警察隊現場初訊甲○○筆錄』」。是檢察官就隱匿筆錄部分，僅起訴乙○○個人，檢察官上訴意旨指甲○○與乙○○就該部分有犯意之聯絡，原審未就該隱匿筆錄部分對被告甲○○為審判，有應於審判期日調查證據未予調查及已受請求事項未予判決之違背法令云云，不免誤會。檢察官上訴意旨未依卷內資料為具體指摘如何違背法令，憑己見泛指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查及已受請求事項未予判決之違法，而所指摘原判決違法情形，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
叁、甲○○行賄部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。而對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，未聲明為一部者，應視為全部上訴。本件檢察官因被告隱匿公務員職務上掌管物品等罪案件，不服原審判決於民國八十八年十月二十八日提起上訴，僅就關於隱匿公務員職務上掌管物品部分提出上訴理由書，關於被告行賄罪部分未具理由指摘原判決如何違背法令，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明，其等此部分之上訴均非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日