最高法院刑事判決 九十年度台上字第一二○五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月五日第二審更審判決（八十九年度重上更㈦字第一五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一二七八六、一三四三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十年間因犯強姦、搶奪等案件，經軍法機關判處有期徒刑九年確定，於八十四年間假釋出獄，猶在假釋期間，仍不知悔改，因缺錢花用及為節省嫖妓之花費，竟為圖自己不法所有及姦淫女子滿足其性慾，乃基於強劫、強劫而強制性交之概括犯意，自八十四年八月十日起，多次利用凌晨時段，攀爬鐵窗，侵入他人住宅後（侵入住宅部分，未據告訴），手持取自被害人家中而對人之生命身體具有危險性之刀器，及電器用品所附電線等物，綑綁被害人手腳，以強暴方法，致使被害人不能抗拒，而強劫屋內之財物，並當場以性器進入被害女子性器予以姦淫之性交行為，強制對被害人林女、陳女、蔡女、徐女（被害女子姓名、年籍均詳卷，皆為成年婦女）為性交既遂或未遂（犯罪時間、地點、被害人、所得財物、犯罪方法，均詳如原判決附表編號一、二、三、四所示）；末於附表編號五所示時間、地點，以同一手法著手強劫簡○玟之財物，惟尚未得逞，即因被害人驚叫而心慌逃逸（詳如原判決附表編號五所示）。嗣於八十四年十月十五日凌晨三時十五分許，上訴人復以攀爬欄杆之方式，至桃園市○○街○○○巷○○○○○號三樓歐○本住處擬入內竊取財物，因見門口拖鞋眾多，以為屋內人多不易下手，遂作罷，擬改對二樓住戶下手，惟尚未著手之際，即被歐○本發覺，上訴人一時心慌而跌落一樓並逃逸，經歐○本報警圍捕，於同日上午六時許在桃園市龍安街、文中路口被警查獲，並在桃園市○○街○○○巷○○○號後面起出上訴人所有用以作案之手套一付，另扣得其竊自不詳被害人家中之菜刀二把、電視天線一條、調理刀一把（上訴人竊盜罪部分，業經判處有期徒刑二年確定）等情。因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑，固非無見。
惟查上訴人辯稱其係因竊盜罪嫌被捕，在警方未發覺其犯本件盜匪犯行之前，即主動供出犯行，伊係自首等語。原判決雖謂為被害人蔡女、陳女製作筆錄之警員林○杰、許○焜已證稱係根據被害人之報案資料通知被害人前來指認後，上訴人才承認犯罪，因認上訴人非自首。但卷內之桃園縣警察局八十四年十月十日以桃警刑字第○○○○○號函桃園分局之近日發生歹徒持刀強盜強姦案一覽表及桃園縣警察局向刑事警察局通報重大刑案之「桃園縣警察局重大刑案紀錄（通報）單」（見原審法院重上更三字第六十五、六十六、八十七、八十八頁），係桃園縣警察局持有之文書，而非中路派出所執有之文書，則中路派出所警員自非依上述文書所載被害人之資料通知被害人前來指認上訴人，如確有依該派出所之資料通知被害人，該資料應係被害人報案時之報案筆錄或其他原始報案資料，惟卷內並無此原始報案資料，許○焜於八十七年十一月二十日原審法院更四審訊問時，固稱因中路派出所年久失修，於整建時被害人之原始報案資料已遺失，但其遺失時間如在逮捕上訴人之前，則該派出所似無被害人之資料可憑以通知被害人。究竟遺失之時間在何時﹖派出所整建是否在逮捕上訴人之後，攸關上訴人所辯警員無資料可據以通知被害人前往派出所指認，而係上訴人主動供出被害人資料，才通知被害人前來製作筆錄，上訴人係自首等情，是否可採。原審就此重要待證事項，未進一步調查、說明，遽行判決，自有未當，且不足以昭信服。又上訴人為原判決附表編號一、二之犯行時，係將男性被害人江○吉及李○茂綑綁在臥房內，再押被害人林女、蔡女至廚房強姦林女得逞及強姦蔡女未遂，並非在江○吉、李○茂之面前強姦其妻，已據四名被害人陳明在卷（見偵字第一二七八六號卷第二十二頁背面、第二十五頁、第十四頁背面、第十二頁背面、第十三頁），原判決於量刑時認上訴人在男性被害人面前強姦其妻，與卷內資料不盡相符，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 陳 宗 鎮法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
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