最高法院刑事判決 九十年度台上字第一四五六號
上訴人 乙○○
甲○○丙○○右上訴人等因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第二六三一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六八一三、七三一六、、七九五三、七三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由常業竊盜、常業詐欺、行使偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人乙○○並未行竊第一審判決附表二編號九、十所示之ＰＴ三九三一號ＬＱ六○○一號小客車，原判決以在乙○○住處起獲之先鋒牌ＣＤ音響一台及行動電話充電器一個為編號十之被害人郭李忠南所有置於失竊汽車上，即認乙○○行竊該車，尚嫌速斷，蓋該先鋒牌ＣＤ音響一台，為乙○○所有拖吊車上所裝設，嗣該拖吊車售予陳志軒時卸下置於住處，乙○○在第一審時曾聲請傳訊陳志軒，以究明真相，原審未予傳喚，顯屬違法。㈡、上訴人甲○○在偵查中並未坦承竊車，僅承認在修車廠幫忙清理車上之物品，且甲○○係開自己之小客車陪乙○○去還車，俟乙○○所開之車還車主後，載乙○○回廠。原審對上開事實未予調查，即認甲○○參與行竊，難謂適法。㈢、原判決以上述附表二編號九、十之被害人甘誌棠及郭李忠南之汽車遭竊後被要求贖車，被害人即匯款至詹志松在中國國際商業銀行新竹分行之帳戶內贖車，此做案手法與乙○○等人做案手法相同，遽認此二車為乙○○所竊。惟此手法媒體上時有報導，並非上訴人獨用之方法，原判決之認定係出於推測之詞。原審只要向上開銀行函查案發後是否另有較大額之款項匯入，如有，此帳戶應係其他竊嫌所使用。另失竊汽車上僅驗到乙○○之指紋，未驗到甲○○之指紋，原判決並無證據認定甲○○參與行竊等語。上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、丙○○就第一審判決附表一之詐欺犯行，僅於不知情下受彭祥銨之託，持變造之謝樹信身分證，偽刻其印章，持往銀行開戶，及於彭祥銨不在時，偶而受託接聽電話並留下欲借款人之姓名、電話資料交付彭祥銨，以及受彭祥銨之託領取存款交付彭祥銨而已，並不知彭祥銨向龍慶華等人行詐之事實。被害人亦無一指認丙○○有涉案，原判決竟認丙○○為共犯，顯屬違法。㈡、原判決僅以丙○○自承「聽聞」彭祥銨有打電話給報社刊登應徵男公關之廣告，彭某並有拿郵局提款卡給丙○○提款，即率予認定丙○○與彭祥銨就第一審判決事實欄三部分，有犯意聯絡及行為分擔。惟此部分事實未臻明確，原審未予詳查，有應調查之證據未予調查之違法。又此部分之被害人邱裕家在第一審亦證稱未見過丙○○，亦無於電話中聽到丙○○之聲音，足證丙○○未參與其事，自不能以丙○○於不知情下曾受託領出贓款，即推定丙○○有此部分犯行。㈢、原判決所引第一審判決事實欄三記載丙○○、彭祥銨等共組詐欺集團，於民國八十八年八月初收取被害人邱裕家寄交之新竹縣湖口郵局存款帳戶之存摺、提款卡，並利用該帳戶，於八十八年七月七日及八十八年七月八日叫被害人范劭杰、莊永玄電匯新台幣（下同）二萬九千元及六千元至帳戶，得手後由丙○○領出花用等情。依其時間先後之記載，莊永玄、范劭杰電匯時，丙○○等人尚未取得邱裕家之郵局存摺，顯無可能憑以電匯，是原判決此部分顯有證據上理由矛盾之違誤。㈣、原判決所引用之第一審判決事實欄八之犯罪，丙○○並無共同詐欺之犯行，依陳文祺之證言，丙○○於賣車當日始知係贓車，丙○○僅在買賣契約書上偽簽陳國立之署名及陪陳文祺前往辦理汽車保險及過戶手續，並無證據證明丙○○共同詐欺，原審未詳查遽認丙○○為共犯，有應調查之證據未予調查之違法。㈤、第一審判決附表二之竊車犯行，乙○○已供證係其一人行竊，丙○○未參與，偷車後亦未告知丙○○，且查無證據證明丙○○就乙○○之竊車及彭祥銨之向車主恐嚇贖車行為有參與，自不能以丙○○在不知情下受託領出贓款，即遽認丙○○為共犯。㈥、依第一審判決書事實欄之記載，丙○○既於八十六年六月起已利用冒名開戶之謝樹信之銀行帳戶，詐取欲借款者之金錢，則對於八十八年八月十七日起至同年九月三日止之竊車集團之被害人匯入款項，丙○○是否知情，原審未予審認說明，有判決理由不備之違法。㈦、原判決既認丙○○以犯詐欺罪為常業，則又何須另行起意以犯竊盜罪為常業，是原判決認丙○○以犯詐欺及竊盜二罪為常業，其認事用法有矛盾之違誤等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原審認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○有原判決所引用之第一審判決事實欄所載之常業竊盜犯行及丙○○有第一審判決事實欄二、三、八所載之常業詐欺犯行，係以丙○○對該事實欄二即該判決附表一之常業詐欺犯行，已於警訊及第一審偵、審中坦承不諱，被害人龍慶華、彭學士、陳妹雪、鄒建發、卓美琴、劉菩提、林建蘭、陳國棟等人就該事實亦已指證綦詳，且有其等提出之匯款單據及丙○○冒謝樹信之名至中國信託商業銀行、遠東國際商業銀行新竹分行開立存款帳戶之相關資料在卷可稽，事證明確，丙○○於原審翻異前供，否認犯罪，辯稱不知情，被彭祥銨利用云云，自不足採。第一審判決事實欄三所載丙○○與彭祥銨等人共同以應徵男公關伴遊之報紙廣告，詐騙被害人之財物部分，已據被害人邱裕家、莊永玄、范劭杰指訴甚詳，並有其等提出之匯款單據附卷可憑，丙○○自承曾聽聞彭祥銨打電話予報社刊登應徵男公關之廣告，彭祥銨有拿邱裕家之郵局提款卡給伊提款再交付彭祥銨等情。足見丙○○與彭祥銨等人間就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，丙○○所辯未參與此犯行云云，為卸責之詞，自不可取。至於邱裕家雖稱未見過丙○○，亦未於電話中聽過丙○○之聲音，但丙○○既有共犯，是邱裕家之證言不足為有利丙○○之認定。第一審判決事實欄八詐欺部分，共犯陳文祺供認丙○○知悉邱楷儒之自用小客車係以偽稱徵伴遊司機方式詐得之贓物，且丙○○有參與偽刻張智誠、邱楷儒印章、辦理汽車保險、過戶登記、至怡祥汽車商行詐賣邱楷儒之小客車之犯行，並於汽車買賣契約書上偽簽「陳國立」之署名偽作保證人，足證丙○○與陳文祺間有犯意聯絡及行為分擔，丙○○辯稱未參與犯行云云，不足採信。第一審判決附表二編號二至八之竊車等事實，已據乙○○坦白承認，丙○○於警訊及偵查中、甲○○於偵查中亦供承該犯行，被害人曾美蘭、黃正揚、于世亮、李德琳、李耀忠、廖文權等人於警訊及偵審中亦指證有失竊汽車、遭恐嚇要求付贖款之事實，經核上訴人與被害人所述情節相符，並有被害人出具之贓物領據、扣案之行竊工具、被害人之匯款單據、丙○○與彭祥銨冒名至銀行開戶之資料、丙○○提領贓款時之照片等可資佐證，事證明確。丙○○於原審翻供，否認犯行，辯稱不知情云云，與上述事證不符，為不足採。甲○○於審理中否認共犯竊盜罪，辯稱：伊僅受僱於乙○○任修車工人，無何犯行云云，惟查乙○○於警訊時供稱甲○○有共同搜尋贓車內財物及與車主電話聯絡，並分得贓款，且與乙○○駕駛贓車至棄置地點。甲○○於偵查中並已供明參與附表二編號一以外之犯行，願幫忙追查共犯等語，足見其與乙○○、丙○○就此犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，所辯亦不足採。第一審判決附表二編號九、十所示被害人甘誌棠、郭李忠南之小客車被竊，贖車款均匯入詹志松之中國國際商業銀行帳戶等情，已據被害人證述在卷，並經乙○○、丙○○於偵查中坦承不諱，丙○○並於警訊中供明係由彭祥銨打電話要郭李忠南贖車，並有電話錄音帶可證。詹志松之上開銀行帳戶提款卡係彭祥銨向詹志松騙得，再交丙○○提取贓款，此做案手法與乙○○等人其他各次竊車等手法相同，足證上述編號九、十之犯行是乙○○、甲○○、丙○○、彭祥銨等四人所為，上訴人等於審理中否認犯罪，均不能採信。綜上，上訴人等常業竊盜及丙○○常業詐欺犯行，均堪認定，上訴人等均成立刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。乙○○、丙○○另成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；丙○○詐欺犯行，成立刑法第三百四十條之常業詐欺罪，依牽連犯規定，從一重之常業竊盜、常業詐欺罪處斷，丙○○所犯常業竊盜及常業詐欺二罪，犯意各別，應分論併罰，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據與理由。並指駁、說明上訴人等否認犯罪部分之辯解，何以為卸責飾詞，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查第一審判決附表二編號九、十之小客車，乙○○於偵查中已坦承為其所竊取，丙○○坦承由共犯彭祥銨向郭李忠南勒索贖車款，甲○○於警局亦供承有參與該犯行，而二名被害人之贖車款又均匯入上訴人等騙得之詹志松銀行帳戶，再由丙○○持詹志松之提款卡領出贓款，足見上訴人等所為此部分犯行，事證明確，至於在乙○○處查獲之先鋒牌音響、行動電話充電器是否確係郭李忠南所有，抑係乙○○之物，均非待證事實所關重要之點，欠缺調查之必要性，原審未依乙○○之聲請傳喚證人陳志軒調查上述音響、充電器究屬何人所有，尚難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又案發後詹志松之帳戶有無他人使用，與之前上訴人等之犯罪成立不生影響，原審自無查此事項之必要。查第一審判決事實欄三部分，被害人莊永玄、范劭杰匯款至丙○○、彭祥銨所使用騙自邱裕家之郵局帳戶之時間，均為八十八年八月七日，有郵政國內匯款執據附偵字第七九五三號卷第三十五頁及第三十八頁可證，而邱裕家係於同年八月初交付郵局存摺及提款卡予丙○○等人，則匯款之時間上並無矛盾，起訴書亦記載莊永玄、范劭杰匯款日期為八十八年八月七日，故第一審判決事實欄三記載上開匯款日為八十八年七月七日乃係誤認，惟被害人確有匯款，則此枝節問題，於判決之主旨，無何影響，不得執此為第三審之合法上訴理由。刑法上之常業犯，係指擇定以犯罪為其生活之事業，惟並不以無其他職業者為限，且亦得同時以犯數種罪為常業，原判決論丙○○以常業竊盜罪及常業詐欺罪，自無理由矛盾可言。至於上訴人等成立上述常業竊盜罪、丙○○成立常業詐欺罪所憑之證據及理由，原判決均已詳細論述，上訴意旨就原審依憑證據所為之論斷，究竟如何違法，並未依據卷內資料具體指摘，而僅依憑己見，重為事實之爭執，否認犯罪，任意指摘原審有調查未盡及判決理由不備、採證不當之違法，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決此部分之違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
攜帶兇器竊盜、恐嚇取財、行使特種文書、偽造印章、行使使公務員登載不實文書罪、收受贓物等罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○所犯刑法第三百二十一條第一項第三款之罪，乙○○、甲○○、丙○○等所犯刑法第三百四十六條第一項第三項之罪，丙○○所犯刑法第二百十六條、第二百十二條、第二百十四條、第二百十七條第一項、第三百四十九條第一項之罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二、六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。此部分除刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜外，縱與前開常業竊盜、常業詐欺、行使偽造私文書部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但前開常業竊盜、常業詐欺、行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 劉 介 民法官 魏 新 和右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日