最高法院刑事判決 九十年度台上字第一五二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 己○○
戊○○右 一 人選 任辯護 人 林辰彥律師
黃淑怡律師上訴人即被告 丙○○
丁○○乙○○甲○○右 一 人選 任辯護 人 夏 青律師右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月十二日、九月四日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第一一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十年度偵字第四四九五、四四九六、四四九七、四四六○、四七
三四、四九九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○部分撤銷，戊○○、丙○○、丁○○、甲○○部分，發回台灣高等法院，己○○部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即戊○○、丙○○、丁○○、甲○○部分）：本件原判決認定上訴人己○○係大○證券股份有限公司（下稱大○公司）副董事長，民國七十八年十一月上旬，大○公司及鴻○證券股份有限公司（下稱鴻○公司），同遭溫○謙、許○癸二人，以許○癸名義簽發之新竹區中小企業銀行桃園分行之空頭支票購買大量聯華、民紡、台泥、民興等股票；溫○謙、許○癸二人於購得股票後，隨即自上開二公司售出，並取得大○公司、鴻○公司之支票，並持往領款。惟彼等所簽發之支票，則經前開公司屆期提示不獲兌現，致大○公司損失新台幣（下同）一千三百八十七萬二千三百零七元，鴻○公司損失一千六百九十八萬一千五百十三元。溫○謙、許○癸二人復以融資購買股票為藉口，向太○投資股份有限公司（下稱太○公司）負責人陳○和及經營丙種墊款之金主即上訴人戊○○之妻陳江○玉、己○○之妻魏林○美及其他不詳姓名之人，詐借款項，陳○和被詐取二百七十萬元、陳江○玉被詐取五、六百萬元、魏林○美被詐取二百五十萬元。己○○因大○公司及投資之太○公司金錢被溫○謙等人倒帳，曾先後多次找尋溫○謙、許○癸二人均未獲置理，遂基於概括犯意，於七十八年十一月中旬先後以電話或在車內或在桃園市黃金海岸西餐廳向吳○泰（業經判刑定讞）稱證券公司遭溫某等詐騙達二千四百萬元，進而與上訴人甲○○商議，由吳○泰出面以剝奪溫某行動自由之非法方法逼使溫某償還詐騙之款項，並提供溫○謙為避債前往日本返國之飛機班次、時刻表。吳○泰受己○○指示後，遂於溫某返國後隨即與溫某相約，於七十八年十一月二十二日凌晨零時許至桃園縣桃園市○○街○○路口古皇龍西餐廳見面；吳○泰為壯大聲勢，又邀張○華、康○裕及未滿十八歲（000年0月0日出生）之少年楊○勝共赴西餐廳相會。席間吳○泰等人基於犯意之聯絡，由吳○泰表示：「證券公司說面子很重要，無論如何要把錢拿回來」，並以閩南語恐嚇溫○謙囑其將許○癸找出並交回詐款，否則，要讓其嘴含鐵管（槍），並賞其幾顆子彈，使溫○謙心生畏懼而欲離去；楊○勝見狀隨即以手強按溫○謙肩膀阻止其離去，而剝奪溫○謙之行動自由，張○華並告以：「敢走，以後被我等到，讓你很淒慘」，己○○並於該日凌晨三時許，前往上址提供被詐財之資料，以供吳○泰之用。雙方談判至凌晨三時三十分許，仍無結果，吳某等仍未允溫某離去。嗣因溫○謙於談判之初，即擔心遭挾持，囑其朋友吳○義如發現異狀，請代為報警，吳○義見溫某談判遲遲未能結束，乃經溫某暗示報警，嗣警員蕭○章率隊前往處理，溫○謙始乘隙逸去。己○○因商請吳○泰為其討債無著，遂轉與時任桃園縣警察局刑警隊隊長即上訴人戊○○商議，委由陳某出面向溫某討債；戊○○則因魏某曾介紹其妻陳江○玉投資大○公司擔任股東，及其妻因經營丙種融資亦遭溫某詐去五、六百萬元，屢經其妻促請處理，遂同意己○○之請。戊○○自七十八年十一月下旬起，多次委由溫○謙之友鄭○棟及上訴人甲○○出面代邀溫某見面，溫○謙均藉故推拖，戊○○因而心生不悅，轉囑甲○○出面處理，事後將有酬謝，務必邀集人手覓得溫○謙，討回溫某詐得證券公司等之四千萬元等語。甲○○以其有多次前科，且曾多次委任陳某代為處理友人何○雄、陳○坤等人之事，衡之既有酬金，且能為刑警隊長處理事務，事後必能得到陳某之照顧，遂允所請；陳某為取信甲○○，因約己○○、甲○○於七十九年二月底、三月初某日上午，在桃園縣桃園市縣○路富貴人家西餐廳見面。席間，己○○表示：「溫○謙很可惡，用人頭坑我們公司錢，錢不能白白被坑，要狠狠教訓溫○謙一頓，若拿不回來，要他斷手斷腳，錢拿回來後，你們拿一半去，最少有一個五百萬元的大紅包」，戊○○則教唆稱：「把溫○謙綁出來解決問題」，「這種人綁出來就有錢了，我查得很清楚」。三人基於犯意之聯絡並推由甲○○以非法方法剝奪溫○謙之行動自由，如溫某拒不配合，並以傷害之方法，迫使溫某返還詐得之款項。己○○為促使甲○○盡速行動，取交現金二十萬元予戊○○轉交予甲○○支用後與戊○○相繼離去。甲○○受戊○○、己○○之唆使後，於同年二月底以呼叫器聯絡上訴人丙○○，雙方約在台北市○○區○○路禧鳳咖啡廳見面；甲○○即告知丙○○受託索債欲綁出溫○謙解決事宜，且囑丙○○邀集人手以便採取行動；丙○○即找顏○達及未滿十八歲（綽號「雞蛋」，000年0月000日出生）之少年吳○人；顏○達則另找朱○鵬、上訴人丁○○及綽號「無鹼」之成年男子共同實施（顏○達及朱○鵬業經判刑定讞）。旋甲○○與丙○○、顏○達、朱○鵬數度在丙○○、朱○鵬住所及台北市○○路愛力賓館、咖啡廳等地，商議做案方式。甲○○告知丙○○等人稱溫○謙與呂妻莊○花每星期六晚間，均在桃園縣桃園市通商大樓內打麻將，及溫○謙所駕駛汽車之車型、車牌號碼。七十九年三月十日十七時許朱○鵬至台北市○○○路○段○○○號肯達轎車租賃有限公司租用000－0000號紅色九人座廂型車，為防人察覺將車牌拆下換裝由丙○○前往郭○雄（已判決定讞）住處，告知郭○雄等擬非法索債，請郭○雄提供報廢車牌以供懸掛使用；郭○雄因而基於幫助彼等非法剝奪他人行動自由之意思，於同月上旬，在台北市北投區丙○○住處交付廢車場內原為劉○文所有之000－0000號車牌。而後由朱○鵬駕車附載丙○○、顏○達、丁○○、「無鹼」共五人，車上並由綽號「無鹼」者置放其所有之斧頭、刀各二把、玩具手槍一支（無殺傷力）、手銬一付，至桃園縣桃園市○○路○○○號溫○謙等人打牌之處等候。翌（十一）日凌晨一時許，溫○謙等人打完牌，甲○○及其妻莊○花先行離去，溫○謙在彼二人之後下樓，丙○○等人看見溫○謙後，除朱○鵬留在車上外，其餘丙○○拿手銬、丁○○攜刀、「無鹼」帶玩具手槍及斧頭、顏○達亦帶斧頭圍住正進入000－0000號車內之溫○謙，綽號「無鹼」者打破溫○謙之車窗玻璃砸毀車身板金，致令不堪用，足生損害於溫○謙，並砍傷溫某左手腕，致肌腱斷裂後，以玩具手槍抵住溫某腹部，再以其外套蓋住溫○謙之頭部，丙○○則以手銬銬住溫○謙之雙手挾持上車，並以膠帶矇住溫○謙之眼睛及嘴，使之不能抗拒，將之押往台北市○○路○段○○○巷○弄○號朱○鵬住所後山坡上之木造倉庫內，並以銬鐐束其手腳，由丙○○、顏○達、朱○鵬、綽號「無鹼」者、丁○○負責輪流看管。丙○○於同年三月下旬某日告知少年吳○人及不知擄人勒贖詳情之郭○發、呂○虎加入共同看管工作；丙○○、顏○達二人則於拘禁溫○謙當日（十一日）清晨起即先後在台北市內湖區、台北縣八里、林口、桃園縣中壢市、桃園市等地，以公用電話與溫○謙家屬聯絡，並依彼等與甲○○所為約定，要求溫○謙家人央由甲○○出面聯絡，並意圖為自己不法之所有藉機告知溫○謙之家屬須交付贖金一億元，否則將溫○謙埋掉；另稱贖金若不足則剁其手腳。溫某被拘禁之第五日曾掙脫鐐銬脫逃，惟遭顏○達等人發現追回，並施予毒打，致其身體多處受傷。後因溫○謙家屬要求降低贖金，雙方談判稽延時日，溫○謙又經常吵鬧不休，丙○○等人決定警告溫○謙家人，於同年四月十二日，經徵得甲○○之同意後，由丙○○、顏○達、吳○人及綽號「無鹼」者，分持水果刀、斧頭，以水果刀抵住溫○謙右手食指，而後用斧頭敲擊水果刀切斷該食指，套上溫○謙之戒指，連同一捲錄音帶放入香菸盒內，一併置於桃園縣桃園市溫○謙胞兄溫○旺所經營之溫牙科診所旁土地公廟大樹下。嗣即以電話通知溫○謙之家屬前往拿取；溫○謙家人因而恐懼，同意支付贖金一千二百萬元。斯時甲○○亦知溫○謙家屬僅能湊足此數，授意丙○○等人同意此金額，雙方約定於七十九年四月十八日交付贖金。是日中午一時許朱○鵬駕駛其所有000－0000號自用小客車內載顏○達、丙○○，丁○○駕駛顏○達所租換掛000－0000號車牌之廂型車，一同前往取款；途中由丙○○以其所有行動電話指示溫○旺與甲○○駕駛無後座貨車將錢置於軍用大背袋內。為免人跟蹤先後命彼等至桃園縣中壢市「我愛咖啡」店、台北市○○街「社區咖啡」店、台北市○○○路、新生北路口「論人咖啡」西餐廳、同市○○○路「大龍市場」等候，後因溫○旺操作無線電對講機失當而失去聯繫。甲○○另以其所有呼叫器與丙○○等取得連繫，翌（十九）日凌晨一時許，丙○○等人又囑溫○旺至高速公路重慶北路南下交流道交款，另由朱○鵬、顏○達二人換駕000－0000號車取款。得手後由丙○○將其中六百萬元於七十九年四月十九日清晨交與甲○○處理，其餘六百萬元由丙○○分得二百萬元、顏○達分得一百五十萬元、朱○鵬分得一百萬元、丁○○分得八十五萬元，綽號「無鹼」者分得四十萬元、吳○人分得二十五萬元，再由丙○○付給郭○雄提供車牌之代價一萬元，均花用殆盡。甲○○於七十九年四月十九日清晨六時許，搭乘計程車至台北市○○區○○路重陽橋引道橋下，取得丙○○交付之六百萬元後，將款置於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號其所經營之桃園縣桃園貨物裝卸勞動合作社貯藏室內，而後騎機車至「新隆染整股份有限公司」、「伯馬企業有限公司」督促工人工作；當日中午戊○○駕駛000－0000號自用小客車至桃園縣○○鄉○○路旁長榮貨櫃停車場，自甲○○處取得四百萬元。丙○○等人則於同（十九）日下午三時許，將溫○謙置於桃園縣○○鄉○○街空屋內，而通知甲○○及溫○旺等人將其帶回，溫○謙計被拘禁達四十日之久。事後甲○○曾向戊○○索取擄人勒贖之五百萬元酬勞，戊○○皆以風聲緊，暫緩為由推拖而無下落。迄八十年六月二十八日為內政部警政署刑事警察局會同桃園縣警察局循線查獲，並扣得上開作案用之無線電對講機二具、行動電話、呼叫器各一具等情。因而撤銷第一審關於戊○○、丙○○、丁○○、甲○○部分之不當判決，改判論處其成年人與未滿十八歲之人共同意圖勒贖而擄人（甲○○累犯）罪刑。固非無見。惟查：㈠現行懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將原第八條及第十條之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條；經考立法院刪除原第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長之」有關限時法規定之本意，係為遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改為經久施行之常態刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖為修正，實質上已具重新立法之性質。故本條例修正前，雖有數次命令延長已逾期，仍非可認已失效。原判決徒以懲治盜匪條例係於三十三年四月八日經國民政府公布，依當時法律施行日期條例之規定，自當日生效施行，而該懲治盜匪條例第十條規定「本條例施行期間定為一年；必要時得以命令延長之」，乃屬限時法之規定，應在三十四年四月七日施行期滿，並自同年月八日失效。而國民政府首次發布延長施行命令之時間為三十四年四月二十六日，該條例自已失效；雖該條例於四十六年六月五日經立法院修正，並咨請總統公布，仍無由經刪除部分條文之方式而使原已失效之該條例復活云云為由，逕就關於戊○○、丙○○、丁○○、甲○○涉案部分，變更檢察官起訴書引用該條例第二條第一項第九款之法條，改以刑法第三百四十七條第一項之擄人勒贖罪論科，自有適用法則不當之違法。又，關於甲○○部分，判決日期與戊○○等人部分，既有不同，判決書復非同一，却對何以懲治盜匪條例「業已失效」之語，未闡述其論據，遂而拒絕適用。同嫌判決理由不盡完備。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名在內。法院就變更之新罪名，至遲應於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自變更起訴書所引應適用之法條而為判決，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之權益，自屬於法有違。本件檢察官起訴書係指訴戊○○、丙○○、丁○○、甲○○觸犯懲治盜匪條例第二條第一項第九款之擄人勒贖罪，原審既變更檢察官起訴書所引用之法條，改依刑法第三百四十七條第一項處斷，然並未於審判期日或之前告知其所犯刑法第三百四十七條第一項之罪名，使之得以充分行使其防禦權。依上開說明，其判決自屬違背法令。以上為檢察官上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、丙○○、丁○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○利用職務上機會詐取財物部分之不當判決，改判仍論處其依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。已詳敘乙○○於七十九年間在桃園縣警察局桃園分局刑事組任偵查員，係依法令從事公務之人員。其於同年三月底奉命承辦溫○謙被擄人勒贖案件時，見溫○謙家屬甚為著急，有機可乘，意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，於同年四月初某日晚間，至桃園縣桃園市○○街○○○號溫○謙住所，向溫○旺偽稱桃園市○○路某棟房子有可疑份子進出，可能係溫某遭拘禁處所，溫○旺誤信其言，即要求乙○○前往查看，乙○○告之可以線民假裝買槍之方式前往查看，並稱為要取信對方，需拿錢給對方看，且告以大約三十萬元，致使溫○旺等陷於錯誤，當天即在其上述住處，自原籌措之贖金中取出三十萬元交付予乙○○。惟乙○○得款後並未前往察看，亦未指示線民為任何打探之行動。迄同月十六日溫○謙家屬因見溫○謙食指被剁，且籌措之贖金尚有不足，遂向乙○○催討上述三十萬元，乙○○始至溫○謙住處返還二十五萬元，迨事發後於八十年七月十日左右，再將所餘之五萬元交由溫○謙之親友返還等情。係綜核乙○○之部分供述，被害人溫○旺之指訴，證人段○雲、徐○台、陳○男之證詞等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以溫○旺、段○雲對於交付乙○○之金額雖有四十萬元、三十萬元之說詞，係因其中十萬元為辦案費，另三十萬元為槍枝費之故，其證詞並無矛盾之處，自屬可採；而乙○○事後雖返還槍枝費，仍無解於其犯罪之成立。乙○○所辯：未曾自溫○旺詐取購槍費三十萬元云云，無非卸責飾詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。至證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見再事爭執：或曰：溫○旺、段○雲就交付槍枝費給乙○○之金額從無到有，或稱三十萬元或稱四十萬元，且事後還款之數額復有三十五萬元、二十五萬元及二十萬元不同之說詞，還款之過程先後證詞復歧異不一，原審採為被告不利之證據，違反採證法則；或謂：被害人溫○謙曾到庭證述：未曾為破案在被告身上花費金錢。原判決未為說明何以不足採信之理由，併有判決理由不備之違法云云。然查：被害人溫○謙於被擄期間，就其家屬支付槍枝費予乙○○之情節並不知情，其證詞自無可採，原審雖未說明其何以不足採取之理由，究於全案情節及判決主旨無生影響；其餘所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是乙○○上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
三、不受理部分（即己○○部分）：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款著有明文。又被告在第二審法院判決後，上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判，亦有上開條款之適用。查本件上訴人己○○涉嫌妨害自由一案，歷經檢察官提起公訴、第一審判決，並經原審撤銷第一審之不當判決，改判論處其共同連續以非法方法剝奪人之行動自由罪刑，己○○不服，提起第三審上訴。嗣於八十九年八月十一日死亡，此有其子魏○信提出之台灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、桃園縣龜山鄉戶政事務所核發之己○○除戶戶籍謄本影本各乙份在卷可稽。揆之首開說明，自應由本院將原判決關於己○○部分予以撤銷，另為公訴不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百八十七條、第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 十五 日
Ｂ