最高法院刑事判決 九十年度台上字第一六六九號
上 訴 人 乙○○
甲 ○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈦字第四一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第三四二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係嘉義市政府建設局農牧課技士，為依據法令從事公務之人員。於民國八十年間與不知情之嘉義市政府地政科地用股股長張國鎮，共同辦理嘉義市鐵路以西三等一號道路工程徵收土地地上物查估補償工作。其中乙○○負責徵收土地上農林作物之查估認定及補償金額之核算；張國鎮（經原審判決無罪確定在案）則負責徵收土地界址之確定及補償對象之認定。而上訴人甲○曾至嘉義市政府接洽事務，而與張國鎮、乙○○認識，探知嘉義市政府將於八十年二月至五月間，將辦理嘉義市鐵路以西三等一號道路工程中，如原判決附表一所示原屬於中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）所有之土地（上開土地於七十八年四月間經嘉義市政府徵收）之地上物查估補償作業。並查悉當時在上述七筆土地上種植水稻之吳希典係向中油公司員工林柏全承租使用，而林柏全則係向中油公司承租，且於上開土地經嘉義市政府徵收後仍繼續占有管理使用中。乃萌搶種花卉領取高額地上物補償費之意圖，而於八十年一月間主動向吳希典表示其願承租該附表所示之土地，改植花卉，將來可獲高額補償費，並願給付相當金額予吳希典及林柏全。吳希典乃引介甲○與林柏全認識，甲○將上情告知林柏全後，並表示其與嘉義市政府有關人員認識，可向承辦人員活動關說，而領取高額補償費，事成願給付新台幣（下同）四十萬元予林柏全、吳希典二人（均經原審判處罪刑確定），經林柏全及吳希典二人同意幫助甲○達成上述目的。乃於八十年一月九日在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○○號林柏全住處，由甲○口述，林柏全執筆，吳希典充當見證人，就上開車店段五二五－三號田地訂立租用耕地種植花木之租約書，約定租期自八十年一月間起，至八十一年十二月底止，二年租金共六萬元，承租期間如所植之花木地上物被徵收補償時，甲○願給付四十萬元予林柏全（由林柏全與吳希典均分），如補償費不足四十萬元時，則以政府實際發放之補償費金額為準。租約訂畢後，甲○即自八十年一月下旬起，僱請五位工人在上述七筆土地上趕工搶種大量菊花及夜來香、滿天星等三種花卉，種約二週即完成搶種，花費成本約十萬元左右。八十年二月二十六日，甲○探知嘉義市政府即將前來上述土地查估地上物，乃通知吳希典，吳希典又通知林柏全，然後由林柏全之妻林李華及吳希典、甲○等三人在上述土地現場等候。嗣張國鎮會同乙○○到達現場查估時，由乙○○負責徵收土地上農作物之查估認定，明知甲○在上述土地上所種植之花卉尚不滿一個月，且所種植之花卉，除菊花外，尚有夜來香、滿天星，均係刻意搶種以圖領取高額補償費，依規定不應予以查估補償，竟因與甲○相識，基於私誼，而與甲○共同基於圖利甲○之犯意連絡，在其職務上所掌之農林作物調查估價表上載明農作物種類為菊花，種植面積為一‧一一一二公頃，數量為四萬八千零六十株，每株七十元，總計補償金額為三百三十六萬四千二百元之不實登載，足以生損害於政府機關查估之正確性。惟因在場之吳希典及林柏全配偶之要求，張國鎮乃委由乙○○在前述調查估價表上記載上述七筆土地之使用人為甲○、吳希典、林柏全三人。嗣甲○唯恐補償費為吳希典、林柏全所均分，乃於該次查估後，親自前往市政府找乙○○，請求將使用人變更為其一人，並於同年四月中旬某日，持其與林柏全簽訂之前述土地租約書影本，託嘉義市議員張錦捷持向乙○○接洽，要求乙○○依上述土地租約之內容，將上述農林作物調查估價表上所載使用人，由原載之甲○、吳希典、林柏全三人，變更為甲○一人。乙○○明知徵收土地上農作物補償對象之認定並非其負責之範圍，為使甲○順利取得補償費，竟私下告知張錦捷應提出中油公司租地之證明書始能辦理變更。張錦捷將上情告知甲○，甲○即要求林柏全向中油公司取得租地證明書。林柏全明知其與中油公司就上述七筆土地之租約已早於七十六年間解約，且上述土地復於七十八年間被嘉義市政府徵收，而無租用管理關係，不可能再向中油公司取得租用關係存在之證明書，為達到順利收取甲○所應允給付四十萬元之目的，竟於八十年四月中旬至同年五月初間某日，利用其在中油公司辦公室之再生紙，以電腦打字方式偽造中油公司確將上開七筆土地仍交其使用管理之證明書一紙，並請不知情之刻印行偽刻「中國石油股份有限公司台灣營業總處嘉義營業處處長劉哲夫」之公印一顆，蓋在上述證明書上，並偽載製作日期為八十年二月十二日。偽造完畢後，交予不知情之甲○，甲○再持交乙○○，乙○○彙整有關資料後，再持交張國鎮。惟張國鎮未即准予變更土地使用人為甲○一人，僅決定於同年五月九日第二次前往上開七筆土地現場查估，足以生損害於中油公司台灣營業總處嘉義營業處及該處處長劉哲夫以及嘉義市政府辦理地上物查估補償業務之正確性。八十年五月九日，乙○○、張國鎮二人再度前往上開土地現場查估時，甲○、吳希典、林柏全均未在場，張國鎮因不知乙○○交予前述之證明書係出於偽造，且卷內又有甲○提出其向林柏全租用上述土地種植花木之租約，而甲○又確在上述七筆土地上有實際從事種植花木之事實，乃委由乙○○在農林作物調查估價表上填載土地使用人為甲○，另載林柏全為中油公司之代表人。而乙○○明知甲○於第一次、第二次查估時，該地上所種植之菊花、滿天星及夜來香，顯係惡意搶種，竟仍基於同前圖利甲○之犯意，依每平方公尺五株之標準，估定夜來香種植面積為○‧三二○四公頃，株數為一六、○二○株，滿天星種植面積為○‧一六○二公頃，株數為八、○一○株，菊花種植面積為○‧四八○六公頃，株數為二四、○三○株，並載明合計甲○可領得補償費二百七十三萬九千四百二十元。甲○嗣於同年六月二十八日向嘉義市政府如數領得上述地上物補償款，共同圖得利益二百七十三萬九千四百二十元等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪刑；甲○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決理由引用台灣省政府地政處八十四年八月二十一日八四地二字第五五三二一號書函一紙及隨函檢送之內政部八十三年十月二十七日台內地字0000000號函影本一紙為據，認惡意搶種高經濟作物花卉，依法不予任何補償等情。但本件犯罪之時間係在八十年二月至五月間，原判決卻適用上訴人等行為後，內政部於八十三年十月二十七日所發布之命令，作為論處罪刑之依據，已有適用法則不當之違法。且依前揭地政處書函載明各縣市政府為辦理農作改良物徵收補償時，係依據各縣市政府所訂定之徵收土地農林作物及魚類、畜禽補償遷移費查估基準，作為查估補償之基準；雖該書函於第三項引用該處於八十三年十一月四日函附之內政部八十三年十月二十七日台內地字第八三八六九五五號函示略以：「……不予一併徵收且應限期拆除或遷移之農作改良物，依法不予補償，所有權人自行遷移時，自亦不給予遷移費」，轉知各縣市政府配合上開函示將查估基準作適當之檢討在案。則依該書函所載文義觀之，在各縣市未依台灣省地政處八十三年十一月四日函轉內政部前揭函示之內容，檢討改進各縣市訂定之查估基準前，仍應依各縣市所訂定之查估基準，作為補償之依據。又第一審法院亦曾函台灣省政府查詢關於嘉義市政府辦理本件道路工程用地徵收土地所種植之滿天星等作物之查估補償之依據。而據台灣省政府函復以該作物之查估補償，應依該市所訂之標準辦理（見第一審卷第一五七、一五八、一九○頁）。再依卷內所附之嘉義市七十九年辦理徵收土地農林作物及魚類補償遷移費查估基準，其中「肆、觀賞花木部分附註３」載明：「所種植花木（藥材）如經實地查估，認定係業主違反從來之使用，趁地上物查估前，在徵收用地上投機新植或改接（植）者，不分種類，一律按實際給予遷移費。」（見卷外所附該查估基準）。依此規定，似應解為縱認業主違反從來之使用，趁地上物查估前，在徵收用地上投機新植者，仍應不分種類，一律按實際給予遷移費。則上訴人等所圖得之利益究竟為全部領取之二百七十三萬九千四百二十元？抑為扣除上述遷移費後之差額？非無審酌之餘地，本院前次判決發回意旨即已指明。原判決僅以甲○既已領取補償費且無遷移，即無給予補償費之必要，既與前揭規定相悖，亦未敘明其所憑之依據，亦有判決不備理由之違法。㈡按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，即彼此間係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。原判決認定乙○○因與甲○相識，基於私誼，而與甲○共同基於圖利甲○之犯意聯絡，共犯本件圖利罪等情。於理由謂依據甲○於調查站所供，認甲○因土地被市政府徵收而與張國鎮認識，張國鎮既與乙○○同組查估，則甲○透過張國鎮而與乙○○認識，亦不悖常情等語。但甲○於調查站對於與張國鎮認識部分之供詞，經原審之前審調查後認定為不真實（見原審八十三年度上更㈡字第一五五號卷第二十三、二十四頁）。原判決此部分事實與前審為相異之認定，並未敘明其理由，已有未合。且認定甲○透過張國鎮而與乙○○認識云云，亦未說明其所憑之證據及其理由，自有判決不備理由之違法。本院前次判決發回意旨亦已指明，原判決仍未詳予究明，該項瑕疵仍屬存在。又上訴人等於原審抗辯：「甲○與乙○○既熟識且有私誼，又已共謀圖利，事後僅為將土地使用人名義變更一事，又何須請託市議員出面？」、「上訴人二人既早在第一次查估前既已有之圖利之犯意聯絡，何以甲○獲知第一次查估之時間，係張國鎮處得知？」、「究竟甲○與乙○○如何認識？有何私誼？又如何為共同基於圖利甲○之犯意聯絡？」等情，此與認定乙○○與甲○二人如何共謀圖利攸關，原判決亦未說明其理由，自有判決不備理由之違法。㈢按刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發現真實兼顧程序公正之目的。此項規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用。原判決認定乙○○除犯起訴法條之修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管事務直接圖利罪外，另犯刑法第二百十三條之罪；而甲○部分，檢察官起訴其所犯為刑法第三百三十九條之詐欺罪，原判決審理結果，變更起訴法條，論處甲○應成立戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管事務直接圖利罪。但原審於訊問上訴人二人時，僅告知起訴法條，有訊問及審判筆錄可按，難認無瑕，且於判決之結果非無影響，自屬於法有違。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 吳 三 龍法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日