最高法院刑事判決 九十年度台上字第一六八二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因邵旭、羅自坤自訴背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第四一四七號，自訴案號：台灣桃園地方法院七十七年度自字第一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑。已詳敘上訴人、寸麗芳（已判決定讞）夫妻與邵旭、羅自坤夫妻有親屬關係。緣邵旭於民國七十一年十一月九日因向寸麗芳借款新台幣（下同）二百萬元，將其所有坐落桃園縣中壢市○○段十五之三二、十五之四十、十五之四
一、十六之七二地號土地設定本金最高限額二百二十萬元之抵押權予寸麗芳。嗣於七十三年七月十三日，因邵旭另向台灣土地銀行借款，乃情商寸麗芳將前開抵押權登記先行塗銷，連同同市○○段八、八之四地號土地共六筆（下稱後寮段、過嶺段土地），先為台灣土地銀行設定第一順位最高限額八十萬元之抵押權後，再設定第二順位二百萬元之抵押權予寸麗芳，以擔保上開未清償債權。詎抵押權設定契約書及他項權利證明書由邵旭之子邵曰道辦妥後，拒不交付寸麗芳。嗣寸麗芳向邵旭索款無著，乃與上訴人基於共同概括之犯意聯絡，推由寸麗芳於七十六年二月十七日至桃園縣中壢地政事務所謊報上開他項權利證明書遺失，並委請不知情之中壢地政事務所特約代理人何素蘭代辦他項權利書狀補給登記，使承辦之公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿上，重新核發他項權利證明書，足以生損害於地政機關對於土地登記簿管理之正確性及邵旭。又上訴人、寸麗芳明知坐落桃園縣八德鄉（已改制為八德市○○○段五三七之一四、五三七之一五、五三七之一六地號土地及其地上建物即門牌為桃園縣八德市○○路○○○號、二九九號、三○一號二層樓房（下稱八德市○○段房地）均係羅自坤所有，於七十一年八、九月間，信託登記於上訴人名下，前開土地及建築改良物之所有權狀均在羅自坤持有中，上訴人係依信託契約為他人處理事務之人。詎上訴人、寸麗芳猶承上共同概括之犯意聯絡，推由上訴人於七十六年二月十七日至桃園縣桃園地政事務所謊報遺失，並委請不知情之公設登記代理人許齡月代辦權利書狀之補發，使承辦之公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿上，並重新核發上開土地及建築物所有權狀，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性及羅自坤。另上訴人、寸麗芳明知坐落桃園縣中壢市○○段第八
七二、八七五地號（重測前為後寮段一五之九三、一五之九四地號）土地及其地上建物即門牌為桃園縣中壢市龍壽新村三七號、三八號房屋（下稱中壢市○○段房地）均係邵旭所有，於七十一年十二月二日因與案外人沈養廉涉訟恐遭扣押，以通謀虛偽意思表示，將之登記於寸麗芳名下，該房地之買賣及所有權移轉登記均屬無效，邵旭仍為前開房地之真正所有權人；寸麗芳於前開房地所有權移轉登記未予塗銷之前，持有上開房地。詎寸麗芳仍與上訴人共同基於意圖為自己不法之所有及利益，於七十七年四月初在桃園縣中壢市○○路○○○號，委託不知情之代書范國意於同年四月十二日以八德市○○段房地，設定最高限額一百五十萬元之抵押權向案外人劉庭菘借款，而為違背其任務之行為，致生損害於羅自坤之利益，並於同日以前開中壢市○○段房地，設定最高限額三百萬元之抵押權向案外人劉馮英珠借款，而侵占該中壢市○○段房地等情。係綜核上訴人及同案被告寸麗芳之部分自白，自訴人邵旭、羅自坤之指訴，證人邵曰道、劉庭菘、劉馮英珠之證詞，他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、桃園縣中壢、桃園地政事務所滅失土地（建物）權利書狀清單、權利書狀補發登記申請書、委託書、登記清冊、書狀滅失切結書、土地暨建築改良物登記簿，台灣高等法院歷審及本院八十二年度台上字第三○一九號、八十五年度台上字第一九五一號民事判決書等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：八德市○○段房地係羅自坤所有，信託登記為上訴人名義；中壢市○○段房地係邵旭所有，以通謀虛偽意思表示，登記於寸麗芳名下，已分別經本院以八十二年度台上字第三○一九號及八十五年度台上字第一九五一號民事判決確定在案。又八德市○○段房地所有權狀係由羅自坤保管中並未遺失，中壢市○○段及過嶺段土地，係由邵旭設定第二順位抵押權予寸麗芳；惟抵押權設定後，抵押權設定契約書及他項權利證明書仍在邵旭之子邵曰道持有中並未遺失，亦有羅自坤提出之土地及建築改良物所有權狀附卷可稽，並據邵曰道證述綦詳。是上訴人所辯：八德市○○段房地係上訴人所有，與羅自坤間並無信託關係，而中壢市○○段房地原為邵旭所有，確實出售予寸麗芳，亦非通謀虛偽意思表示；上訴人夫妻為房地所有權人，自屬有權聲請補發權狀、設定抵押權向他人借款，且中壢市○○段及過嶺段土地，寸麗芳既為抵押權人，因他項權利證明書遺失申請補發，並不違法云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明自訴意旨另以：上訴人與寸麗芳明知就邵旭所有坐落桃園縣中壢市○○段八、八之四地號土地設定二百萬元抵押權，因未給付二百萬元借款，抵押權因擔保債權不存在而為無效，乃於邵旭出售上開土地予案外人張家傳後，持所申請補發之他項權利證明書向張家傳主張權利，因認上訴人另涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第一項罪嫌部分，犯罪尚屬不能證明，因與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法院，固應自行調查證據，以為事實之判斷，不受民事判決之拘束；然如涉及私權爭執，仍應以民事判決為據。系爭八德市○○段、中壢市○○段房地既經本院民事確定判決認定分別為羅自坤、邵旭所有，或信託登記為上訴人或虛偽登記為寸麗芳名義，上訴人自無就此項私權事項於刑事案件中再事爭執之餘地。其請求重新傳訊證人趙建華、楊祖美、龔秀琴、邵有忠並調查「結算單」證明該等房地確為其夫妻所有，顯無調查之必要，原審未予調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑法第二百十四條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要，上開他項權利證明書及房地所有權狀不論為何人所有，因在邵旭、邵曰道父子持有中，並未遺失，上訴人夫妻向桃園縣中壢、桃園地政事務所謊報遺失，使承辦之公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌公文書之土地登記簿上，重新核發書狀，自足以生損害於地政機關對於土地登記簿管理之正確性；原判決論處上訴人明知為不實之事項使公務員登載不實罪並無違誤。次查共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯，應對於全部所發生之結果，共同負責。上訴人於偵查中自承邵旭向伊借款二百萬元而將後寮段、過嶺段土地抵押予寸麗芳（見第一審㈠卷第一七四頁）。是寸麗芳向桃園縣中壢地政事務所謊報他項權利證明書遺失，申請補發，上訴人自不得諉為不知，且上訴人與寸麗芳二人於同一天分頭前往桃園縣桃園、中壢地政事務所，申請補發上開他項權利證明書及土地及建築改良物所有權狀，足以認定彼二人就使公務員登載不實事項之犯行，係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原判決以共同正犯論處，尤無違誤。至原判決將羅自坤所有八德市○○段房地信託登記為「上訴人」名義，誤載為「寸麗芳」名義，乃文字上之誤寫，非不得以裁定更正之，要不得據為上訴第三審之理由。又原判決既依據刑事訴訟法第三百七十三條之規定，引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，第一審已論處上訴人刑法第三百三十五條第一項之侵占罪；原判決雖未於事實及理由欄論敘該條之罪名，要無漏未審判之問題。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。末查本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日