最高法院刑事判決 九十年度台上字第一六一四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第一八七二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第八二七四號，經第一審法院認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書情形，而適用通常程序審理），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○以共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之
主文，尤必相互一致，若僅於理由內敍明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其依據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文失其依據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決維持第一審判決於主文內宣告「甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，處……」，但於事實欄內僅記載「甲○○與張坤錫二人均明知該店之營利事業登記營業項目為『理髮及美容業』，詎竟基於共同營利之犯意聯絡，自其二人共同經營該店業務時起，即在此住宅區內違規僱用明眼人從事為不特定男客為全身裸體指油壓按摩（包括性器官按摩）之工作，而使人為猥褻之行為」（見原判決第二頁第一至五行），並未認定上訴人係基於常業之犯意，於判決理由內亦未敍明憑以認定上訴人有意圖營利，使人為猥褻行為為常業犯之證據及其認定之理由。揆之上開說明，其主文之宣告顯失其依據，自屬於法有違。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於妨害風化部分（包括違反商業登記法部分）有撤銷發回之原因。又上訴人行為後，商業登記法已於民國八十八年十二月二十九日修正公布，原第三十三條第二項有關刑罰之規定已經廢止，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，此部分似應為免訴之判決。另原刑法第二百三十一條第三項，已於八十八年四月二十一日修正為同條第二項，修正後之法定刑亦較修正前為重，案經發回，應注意比較適用，附此敍明。
關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯違反建築法部分，原審係依建築法第九十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日
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