最高法院刑事判決 九十年度台上字第一六二號
上 訴 人即自訴人 何金隆上 訴 人即 被 告 何阿水右上訴人等因何金隆自訴被告侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十月七日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四八號，自訴案號：台灣台中地方法院八十四年度自字第三一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：被告何阿水為台中市何子旋祭祀公業派下員於民國七十九年八月被推選為主任管理員，係受委任為該公業管理事務之人員，於就任後積極清理該公業之財產，於八十年五月九日就公業所有坐落台中市○○區○○段第三○七、三○八、三○九、三一四、三一九、三二○、三七一、三七二、三七三、三七四、三七五等地號之土地以新台幣（以下同）十億一千四百九十七萬六千八百八十九元之價格售與葉臣棟，於七十九年八月十九日，經派下員會員大會臨時提案通過，並決議此次土地買賣有關代書費及日後律師費為該土地出售價格稅後餘額百分之二計算。何阿水亦參與該次大會，當知悉該決議內容，惟其於接任後至八十四年二月八日止，竟意圖為他人之不法利益，而為違背其任務之行為，先後多次支付代書費計一八、四五一、四五○元，復於八十四年十月十七日再行支付二、四九○、二九○元與洪木清代書，又於八十四年一月二十五日在台中市第七信用合作社文心分社支付（扣抵）八、四三三、六九三元與買主葉臣棟，以支付葉某協助祭祀公業請求派下員何金山等人拆屋交地之訴訟費、裁判費與補償費，使代書洪木清、買主葉臣棟獲得不法利益，而生損害於該祭祀公業財產達一○、四五八、八七七元等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告以為他人處理事務，意圖為他人不法之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人財產之罪刑，固非無見。
惟查本院上次發回意旨，明指該祭祀公業之會計何懿德在第一審證述，該件「監事會收支報告表」（指被告主張為真正者），所列宗唐建設公司支出訴訟費八、四三三、六九四元部分，係依被告指示記載，但伊未收到收據等語，則該筆支出是否實在﹖該祭祀公業有無負擔之義務﹖原審均未查明，自訴人具狀請求傳訊該公司負責人葉臣棟查明究竟，原審僅傳喚葉某一次未到庭，即不再傳喚，並未說明不予傳訊之理由為違法；且自訴人於第一審具狀陳明：該公司於八十年五月九日購買上開九筆土地總價金為一、○一四、九七六、八八九元，其付款情形，至八十年十一月六日實際支付共二
五六、八八一、七五五元而已，即將土地過戶，尾款六八九、七五六、九○六元至八十四年一月二十五日始付清，三年來，宗唐建設公司賺取很多利息，土地增值更難估計，應無為其付訴訟費之理，該八百多萬元，被告有與該公司勾結以此名義侵占該祭祀公業財產之嫌云云（見一審卷第二十六頁），殊難謂無傳喚該公司負責人葉臣棟調查之必要，詎原法院於更審審理中依然不予傳喚調查，顯有於審判期日應調查之證據未予調查之違法。次查原審雖將被告主張為真正之該祭祀公業監事會收支報告表（第一審卷第十三頁），指定曾炳霖會計師查核其收支情形真實與否，俾作為被告究有無侵占之重要參考。該會計師於八十七年二月六日以中立字第八七○一○二號函將查核報告函送原審，發見有諸多疑點，舉其重要者：㈠地上物補償費部分：表列金額為二○八、○五八、六四七元，但依補償清冊等之卷附資料金額為二○七、一三八、六四七元，差額九二○、○○○元，查無實據，無法證明為真正；㈡分配金部分：派下員之預借款七、四五○、○○○元，並無派下員之借據，無法確認其真實；㈢代書代辦費部分：帳冊有記錄者僅為五、九五○、○○○元，差額一二、五○一、四五○元，差額部分無記錄可查，無法證明為真正；㈣訴訟費部分：表列金額較卷內資料多一、一五○、五五○元，除律師費有憑證外，均無憑證可資查核；㈤稅捐：表列金額較實際支出之土地增值稅、地價稅及罰款、工款受益費及罰款，多出八一○、八三六元等情；並詳述未取得該祭祀公業全部收支明細帳及原始憑證（除該函說明欄為概括敍述外，於逐項查核之附件二內，亦分項說明無憑證詳情），此有查核報告書可憑（外放）。被告身為祭祀公業主任管理員，十餘億元之金額收支情形，應監督會計確實依原始憑證記入帳冊，依帳冊作成財務報告，以昭徵信。竟僅有分類帳，且記帳有欠詳實（與收支報告表有不符情形），由其會計依分類帳，製作收支報告表，而無會計原始憑證，何故﹖事實審法院自應予以究明。乃竟以會計及監事供謂「實在」，即採信為真正，而就其供述證據之憑信性不為任何之調查，並對會計師之查核報告，所揭露之諸多疑竇，置而不論，反而為不能證明被告有侵占中飽私囊之論斷，顯與證據法則不合。再查，自訴人之自訴事實，係以被告為該公業之主任管理員，出賣公業所有土地，得款十億餘元，僅分配全體派下員六億元，尚有四億元去向不明，其收支情形，竟提出金額不符之二件報告表，以為搪塞，指訴被告涉有侵占、背信罪嫌為主要論據。被告僅承認其訴訟上提出之收支報告表為真正，指自訴人所提出者為偽造，並據以提出反訴。但其反訴部分，係屬虛構不實，自訴人獲判無罪確定後，據以告訴被告誣告，經原審以八十七年度上訴字第一九一七號判處被告誣告之罪刑，此有判決書影本在卷足稽（見本院卷）。經核對該兩件收入報告表之收支總金額，被告提出者各為一、○一九、五六三、○六五元，自訴人提出者各為一、○二一、五六八、一○四元，被告提出者短少二、○○五、○三九元（見一審卷第三十九、四十頁），雖被告主張自訴人提出者不實，但經反訴判決及被告誣告部分之判決，認自訴人提出者並非虛偽。如二者均係該公業監事會作成，何以如此﹖原審自應詳加調查勾稽明白，且自訴人既係以此不符情形，作為被告有侵占事實之證據，何以不採﹖原判決未據說明理由，難謂無調查之職權未盡及理由不備之違法。兩造上訴意旨，均指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 劉 敬 一法官 楊 商 江法官 邵 燕 玲法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日