最高法院刑事判決 九十年度台上字第一六二二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服福建高等法院金門分院中華民國八十七年十二月十七日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十五年度偵字第二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人莊女（案發時為未滿十四歲之人，依法不記載名字）之指述有下列諸多與常理不合之處：⑴、莊女稱民國八十四年十二月十一日係放學後下午五點多去水井打水，然證人劉○中、陸○莊證稱是日渠等於下午四點半至五點半在可目睹莊女住處之劉○中家門口聊天，其間未曾見莊女進出。⑵、莊女稱八十四年十二月十一日取水時，水井以木板加蓋，可用手拿起來，馬達開關設在賀○鈞之鐵皮屋外面，開關是上下拉。然原審於八十七年十一月二十六日勘驗現場結果，該水井為水泥加蓋，莊女顯無法打開，且馬達開關設於鐵皮屋裡而非外面，開關形狀亦非上下拉。⑶、莊女稱八十四年十二月十一日係將水桶裝滿水時，上訴人才出現，然前往處理之警員陳○強證稱現場並未發現打水工具。⑷、莊女稱案發當時，上訴人強拉其身體，至被莊女之母即告訴人莊○○妙發現止，約三、四分鐘，移動二、三步云云。倘若之前五次均輕易強姦得逞，則何以當日難以拉動莊女。⑸、莊女稱當日拉扯中，上訴人即塞新台幣（下同）一百元至莊女上衣口袋，且曾打其左臉頰以致紅腫云云。惟莊女稱之前五次均係強姦得逞後始塞四百元至六百元給莊女，且未出手打莊女，為何當日與往常不同。且莊女於警訊時稱上訴人於拉扯中曾說給一百元去買東西，不要跟父母說，否則要打死莊女等語，於原審却稱拉扯時上訴人未說話，供述前後不一。又上訴人倘自背後以左手摀住莊女之口，另一手打其臉，則應係右臉受傷，而非如莊女所稱左臉受傷，況何○強警員稱不記得莊女臉頰是否有受傷。⑹、水井四週有住家，下午五點多鄰人應在家，莊女竟稱因地方偏僻，鄰居不在，呼救無用，而未喊叫云云，顯不實在，莊女稱沒辦法反抗，與一般受害女子必大聲尖叫求援之情形不符。⑺、莊女如於八十四年八月間某日首次被上訴人強姦，理應提高警覺，避免去提水而再遭強姦，惟卻任由上訴人以同一手法先後強姦五次，有違常理。案發時莊女雖僅十四歲，但其身高一百五十五公分、五十公斤之身材，年近七十歲瘦弱之上訴人，如何能光天化日下不驚動鄰人而強拉莊女至屋內強姦，莊女為何不口咬或腳踢上訴人，何以未有反制行為。⑻、莊女稱五次強姦既遂均係在五分鐘內完成強姦行為云云，但上訴人非年輕人，倘莊女有心反抗，實難輕易於五分鐘內得逞。況依台灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，上訴人陰莖勃起時間十分短暫，硬度不足，足見不可能於五分鐘內射精。又莊女於八十四年十二月十一日看診時，處女膜裂傷已有一段時間，沒有血腫，處女膜及外陰部無傷痕，則倘上訴人於同年月九日有強姦莊女，不可能如此無傷痕，原判決不依此為有利上訴人之認定，有證據上理由矛盾之違法。⑼、莊女稱被強姦後，認時隔已久，應不會再被強姦，而去提水云云，惟莊女所指第三次之八十四年十二月二日距第二次之同年九月間固有二個月之隔，然其所指八十四年十二月四日、九日、十一日之第四、五、六次，間隔僅數日，與其所言並不相符，甚且未將此事告訴其父母，更於被強姦後還與上訴人一同吃飯，實令人百思不解。⑽、莊女於原審稱上訴人於強姦後均給四百元至六百元云云，但其於偵查中陳稱每次強姦後給一百元或二百元云云，亦不相符。綜上，莊女之指述有重大瑕疵，原審未予究明，遽採為斷罪之基礎，顯然違法。㈡、告訴人之指訴有下列與常理有違之情事：⑴、告訴人於警訊時指稱其目睹上訴人抱住莊女之身體及毆打莊女，但其於偵查及原審訊問時未稱目睹上訴人打莊女，足見其警訊中之供述為推測之詞。⑵、告訴人指稱因被其夫打斷手，故叫莊女去打水云云。惟莊女卻稱告訴人剛好走過來要幫其提水，而看見上訴人抱住其身體云云，二人所言互相矛盾。⑶、證人賀○鈞於原審證稱八十四年十二月十一日下午四點多，告訴人至水井打水等語，見證告訴人所言當日未去水井打水云云，為不實在。⑷、上訴人係下午四時至五時之間餵豬，此已據證人劉○中證明在卷，是告訴人所言上訴人於下午七、八時餵豬云云，不可信。⑸、告訴人稱未幫呂○玉叫計程車，惟呂○玉證稱確有其事，況呂○玉警訊時係告訴人在場，足證告訴人所言不實。綜上，告訴人之陳述有重大瑕疵，原判決採為斷罪之依據，亦有違法。㈢、上訴人之女為智障者，希望鄰里兒童或年歲相仿之同學多與女兒接觸，以利啟發，故上訴人乃應莊女及其同學之要求而請吃便餐，及於言談中請渠等至家中遊玩，不得憑此臆測上訴人有何非份之圖，豈料原判決竟以此推測上訴人具對少女為性引誘、性侵害之習性或傾向，實有違應憑證據認定犯罪事實之法則。㈣、原審認賀○鈞屋前之水井口之水泥蓋可移開以手動方式打水，但原審未勘驗該水泥蓋是否可移開，已有未當。且原判決既依何○強警員之證言，認莊女狀似弱小之國小學生，又認莊女可將厚重之水泥蓋移開打水，前後之說明自屬矛盾。㈤、證人賀○鈞證稱未見過莊女去水井取水，事發當日係告訴人於下午四時多去取水，未聞有尖叫聲等情，原判決未取信上開有利上訴人之證言，又未說明其理由，有判決不載理由之違法。㈥、證人劉○中、陸○莊均證稱事發當日下午四點半至五點半之間二人在劉○中家門口聊天，劉○中並稱上訴人於當日下午四點半至五點間至豬圈餵豬而不曾折返。上開有利之證據，原判決竟以上訴人何以未及時提出，而遲至原審更審後始提出，認有悖於常理，不予採信，其自由判斷職權之運用，顯與證據法則有違。又原審訊問上述證人時，距案發日已近三年，因記憶不清或表達能力之差異，二人所述有出入，實屬常情，原判決竟以二人供述有些微出入，而認均不可採，亦有違證據法則。㈦、告訴人教唆呂○玉偽稱上訴人對其為猥褻之行為及出言恐嚇，有呂○玉與其母李○真之對話錄音可證，並經呂○玉、李○真於原審確認不移，則李○真究係於何時問呂○玉此節已非關鍵，且李○真係誤認法官為檢察官，而稱其問呂○玉係在檢察官訊問之前，為查明真象，原審自應依職權傳訊呂○玉，惟原審未善盡調查能事，率認李○真有利上訴人之證言為不可採信，有調查未盡之違誤等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原審認定上訴人有原判決事實欄所載之強姦犯行，係以該事實，已據被害人莊女指述綦詳，並經告訴人莊○○妙陳明在卷，且有被害人之診斷證明書及上訴人強拉被害人時塞入被害人之口袋內之新台幣百元鈔票一紙在卷可稽。上訴人與被害人為鄰居，素無仇隙，苟非有其事，衡情告訴人當無犧牲其未滿十四歲之女即莊女之名節，而故為誣陷之理。且被害人僅為未滿十四歲之國中二年級學生，如非親身經歷，絕不可能具體描述被性侵害情節。又依莊女在原審八十七年十一月二十日訊問時供稱：「且我八十四年八月間第一次被強暴得逞後，劉○中及陸○莊曾看到我，就用左手拇指、食指比個圓圈，再用右手食指插進去，意思是我已跟人發生過關係，我就罵他神經病、瘋子。提起本件告訴後，他們二人不管在何地看到我都會這樣比，還一直笑」等情以觀，顯非其可憑空杜撰。至於莊女就其連續遭上訴人以強暴手段至使不能抗拒而被姦淫之指述，雖就強拉、強抱進屋之情節及遭強姦後，上訴人要給之金錢數目等細節，前後所供未盡相符，然此係因時間之久遠而記憶不清或表達能力、用語不同而省略片斷情節所致，但其始終指稱連續遭上訴人強姦之主要陳述則無二致，自不得執此細節之出入或略有矛盾，即遽謂其指述均不可採。莊女連續遭上訴人強姦，已致其處女膜有陳舊性之裂傷，八十四年十二月十一日下午五時十分許，上訴人強拉莊女遭抗拒，上訴人即掌摑莊女，致左臉頰擦裂傷○‧五公分之事實，有金門縣立醫院出具之診斷證明書附卷足憑，足見莊女所述與事實相符。證人劉○中於原審證稱事發之前四個月內，有見過莊女去古井取水，下午放學回來才去取水等語，足證莊女所稱自八十四年八月間起五次於放學後至古井取水時，遭上訴人強姦等情，時間上自屬吻合。莊女受害後因不敢聲張並告知家人，單獨處於遭性侵害後孤立無援之困境，而不知如何自保，其母即告訴人不知情而囑莊女於放學後至古井取水，莊女豈有不從之理，自不得以莊女被強姦後，仍繼續至古井取水而遭上訴人連續強姦，而認其指述為虛妄不實。上訴人於八十四年十二月九日中午，邀呂○玉、莊○蓉、鄭○真、莊女等人在金門縣東方飯店用餐，其間乘機撫摸呂○玉背部、臀部等身體敏感部位，並給予莊女以外之三人每人一百元，作為買電話卡俾供與上訴人聯絡之用，同年月十一日中午，上訴人再度邀請呂○玉、莊○蓉、鄭○真至金門縣大力士飯店吃客飯時，除誆稱莊女常至其住處拿錢藉引呂女等人至其住處之興趣外，並要求呂○玉於該週星期六下午或星期日上午至其住處玩耍及陪其睡覺，此業據呂○玉、莊○蓉、莊女等人於警訊及偵查中分別供證屬實。上訴人雖否認有乘機撫摸呂○玉及要求至其住處陪宿等情，但亦供承有上開請吃飯並給呂○玉、莊○蓉、鄭○真各一百元買電話卡及留其住處電話號碼，要求呂女等人打電話予伊之情屬實。依此情節，足窺上訴人思圖梁指呂○玉等人之不良動機與用心甚明，而其未同時給予莊女一百元買電話卡，適足以證明其確已對莊女強姦得逞，無再以打電話手法誘騙莊女之必要，故上訴人確具有對年幼少女為性引誘、性侵害之傾向、習性，益徵莊女所述被上訴人強姦等情，應可信憑。上訴人雖辯稱其性器已不能勃起，為無性能力之人云云，然經台灣大學醫學院附設醫院於八十七年六月間鑑定結果，上訴人之陰莖猶有勃起之功能，僅較常人為差，但上訴人係處於醫療情境之心理狀態下接受檢測，其功能表現當不若平時正常，況鑑定時間距事發時，已逾二年半之久，故上訴人於為本件犯行時陰莖應可正常勃起。又上訴人於案發後之八十五年十月二十三日、十一月二十三日雖曾至國軍金門醫院門診，自述無法勃起已三年，但經以理學檢查結果則一切正常，並未作治療，有該醫院函送之相關病歷可證，顯見上訴人所辯其為無性能力之人，為不可取。證人賀○鈞供稱其平時於下午六時以後才回家，是其自屬無從聞見事發當日下午五時十分許上訴人強拉莊女之事，其證言並不能為有利上訴人之認定。上訴人又辯稱八十四年十二月十一日下午五時十分，其正在餵豬，有鄰人劉○中可證云云，而劉○中亦稱確見上訴人於當日下午四時三十分至五時許去餵豬，當時與陸○莊在家門口聊天，未見莊女至古井取水云云。惟經原審受命法官至現場勘驗結果，劉○中之住宅門前面對栽種草木之空曠野地，自劉○中家看不到古井，莊女自住宅至古井係經其住宅旁巷道，不須經劉○中家門前，則劉○中、陸○莊二人在劉○中宅前聊天，亦無可能目睹進出前往古井巷道之人，況劉○中如目睹上訴人於當日下午五時前至豬舍餵豬未返回古井旁之住處，則上訴人未於事發後立即主張有此證人，卻遲至原審法院更審後始行提出，亦有悖於常理，足見上訴人、劉○中上開所述，分別為卸責、迴護之詞，不足憑採。陸○莊於原審稱其於案發日下午四時三十分許至劉○中家聊天，有看到上訴人於下午四時四十分許至告訴人家，進入後講話很大聲在爭吵云云，其所述上訴人至告訴人家談判之時間與劉○中、上訴人及告訴人所言時間不相符合，故其所述亦難採信。上訴人於審理中雖提出一份呂○玉與其母李○真之對話錄音帶及其譯文，用以證明案發後告訴人教唆呂○玉誣指上訴人摸其胸、臀部及要求陪上訴人睡覺。惟母女談話殊無錄音之必要，且經當庭勘驗錄音帶結果，聲音模糊不清，夾有男、女聲，李○真又當庭否認有其聲音，且上訴人又堅不吐露錄音帶之來源，上訴人此舉不無蹊蹺。又呂○玉於審理中雖供稱上開錄音內容是對的，告訴人有教唆伊說謊云云，李○真於審理中亦稱呂○玉對其說告訴人教唆在警局說不實在之事云云，但李○真供承在檢察官傳訊之前，就已問過其女上開說謊之事等語，則苟真如此，何以在檢察官於八十五年三月十五日偵查中，呂○玉仍指證上訴人有對其猥褻及要其陪睡之事；李○真又稱其對本件不瞭解，上訴人連他女兒都強姦產子等語，顯見李○真、呂○玉於審理中翻異前詞，所述與事實不合，均為迴護上訴人之詞，不能採信。又案發時莊女為國中二年級學生，身體似國小學生，以上訴人之身體狀況，足可將莊女拉入屋內，已經至現場處理之警員何○強於原審證述在卷。綜上，上訴人犯行，事證明確，其所辯均不足採，核其所為，成立行為時刑法第二百二十一條第一項之強姦罪及同條第三項、第一項之強姦未遂罪，依連續犯規定論以強姦既遂一罪，並加重其刑，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及理由。查依卷附水井及賀○鈞裝設抽水開關之相片，該開關裝於鐵皮牆壁上，在屋外，不須經賀○鈞之開門即可使用，被害人於原審又已陳稱其係打開開關以抽水方式取水，則被害人是否能打開水泥蓋，於本案事實之認定並不生影響，原審自不須勘驗水泥蓋是否能移開，警員陳○強稱未見手動打水工具，亦事所當然。原審勘驗現場日期係八十七年十一月二十六日，距案發日近三年，而卷附照片顯示有長方形木盒，該木盒似為裝開關之用，惟現已無裝何物，則原開關是否非莊女所稱之上下拉型式，已無從證明，況此枝節問題，亦不影響判決主旨。原判決並未認上訴人五次強姦犯行係輕易得手，自不得執莊女稱最後一次上訴人強拉其三、四分鐘僅移動兩三步之情節，認莊女之指述不合情理。依莊女所述，上訴人強拉時，以手摀住其口，則莊女自不能呼救，又水井旁固有其他住家，惟事發時鄰人並非一定在家，則莊女未呼救，上訴人敢在傍晚犯案，並不違常理。莊女係因不敢聲張，孤立無援而不知自保，而一再被害，原判決已有說明，上訴人固曾請莊女吃飯，但莊女係被上訴人強拉去吃飯，已據莊女及呂○玉、莊○蓉證述甚明，亦不得執此認上訴人未強姦莊女。依原判決所載莊女第一次被強姦係在八十四年八月間，則斯時莊女之處女膜已破裂，故八十四年十二月十一日莊女之處女膜無紅腫現象，亦不能證明八十四年十二月九日上訴人未強姦。至於莊女先後所述被害情節，固有部分細節不盡相符，惟此係記憶不清等原因所致，不得執此遽認其所述均不足採，原判決亦已說明甚詳。故上訴意旨執上開事項，指摘原判決採信莊女之指述為違法，顯係對原審認事採證職權行使之任意指摘，非合法之第三審上訴理由。告訴人之指述，固有時難免有誇大之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。上訴人傍晚餵豬時間，應隨季節而不盡相同，告訴人所稱上訴人均在晚上七、八時餵豬，及其在警訊時稱有目睹上訴人打莊女，縱認有誇大之情，但其指稱目睹上訴人強拉莊女之情事，則始終如一，此部分之指訴常難認有違常情。至於告訴人何以至水井找莊女、告訴人有無為呂○玉叫車及呂○玉至警局應訊時，告訴人是否在場等問題，於認定告訴人是否目睹上訴人強拉莊女之基本事實並不生影響，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。賀○鈞供稱平時下午六點以後才回家，八十四年十二月十一日下午四點多即已離家，則其自無從目睹當日下午五時十分許，上訴人在水井旁強拉莊女之事，故其所言當日下午四點多見告訴人去水井取水云云，是否屬實，均非有利上訴人之事項，況原判決亦已說明賀○鈞之證言不足採為有利上訴人之論據理由，上訴意旨就原判決已說明之事項任意指有理由不備之違法，亦非合法之上訴理由。證人劉○中、陸○莊所稱案發日未見莊女去水井取水，證人李○真、呂○玉於原審法院稱告訴人教唆呂○玉於警訊時為不利上訴人之虛偽指述等情，何以不足採信，原判決均已詳細論斷其理由。上訴意旨就原審依憑證據所為之論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料具體予以指摘，而徒憑己見，重為事實之爭執，謂上開證言為可採，任意指摘原判決認事採證違法，亦非適法之第三審上訴理由。又證人呂○玉於警訊及偵查中已陳述明確，上訴人於原審亦未聲請傳訊呂女，則原審未再傳訊呂○玉，不得指為違法，上訴意旨執此就原審調查職權之合法行使，任意指摘有調查未盡之違法，尚難認係合法之上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決之違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 孫 增 同法官 蕭 權 閔右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
Ｋ