最高法院刑事判決 九十年度台上字第一八四○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一四七九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，撤銷第一審不當之判決，改判論處被告甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，論處被告乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，雖非不能成立共同正犯，但因其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究於何時在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀議，即為決定其是否成立同謀犯之重要依據，自須以積極證據為嚴格證明，不能以擬制推測之方法，為認定同謀共同正犯之判斷基礎。查被告乙○○於原審法院八十七年度家上字第三五號撤銷收養事件審理時，並未陳述簽署收養契約書時，被告二人均在場，而係證稱其與甲○○、告訴人一起到法院拿申（聲）請書，簽收養契約時其「沒有」在場（見上開卷第六四頁反面），上訴人指乙○○於該案中證稱簽署收養契約書時，被告等均在場云云，顯與卷內資料不符。另告訴人陳洪馨於該事件審理中陳稱向法院聲請認可收養，係被告二人同往法院遞狀，縱認屬實，亦不足為被告等事前曾有謀議之證明。原判決因卷內並無任何證據資料足以證明被告等就甲○○偽造其父黃玉才之署押於收養子女契約書及聲請認可收養狀，事前曾共同謀議，故未論以共同正犯，自無不合。上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己意，對於原審認事用法之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日