最高法院刑事判決 九十年度台上字第一九五○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 戊○○
丙○○己○○甲○○丁○○右 一 人選任辯護人 吳賢明律師被 告 乙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八五二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告戊○○於民國八十年六月一日至八十五年九月十八日任職高雄市政府建設局局長，被告丁○○、甲○○則均係該局六科技士，均為依據法令從事公務之人員。三人基於共同圖利被告乙○○之犯意，於「旗津海岸公園後續開發工程」（下稱「旗津海岸公園工程」）第一期工程細部設計時，先由戊○○假借實施公開徵圖須耗費時日之理由，而未公開實施第一期工程委託設計之徵圖比賽，逕自指定當時仍任職於高雄市政府建設局六科技士之乙○○，負責第一期工程之細部設計，並將原任高雄市政府建設局三科之技士丁○○調至建設局六科，協助乙○○進行第一期工程之細部設計。嗣乙○○於八十二年四月十六日辭職，並即開設「乙○○建築師事務所」，且於八十二年四月二十六日至高雄市政府工務局完成建築師登錄，並於八十二年七月二十七日參加「旗津海岸公園工程」第二期工程委託設計徵圖比賽，獲選為第一名，戊○○明知乙○○甫自建設局離職，且無能力測算工程施工數量，竟不即請其廻避，仍親自指示承辦第二期工程委託設計徵圖比賽之技士丁○○，於徵圖須知第七條獎勵部分，加寫「本公園開發各期工程（八十三年－八十五年度）」等字，據此讓乙○○順利取得「旗津海岸公園工程」第三、四期工程之設計、監造權。且乙○○辭職後，戊○○便指示技士丁○○負責「旗津海岸公園工程」之設計審查及發包業務，專責審核乙○○之設計圖，丁○○基於當時建設局長戊○○指示其協助乙○○之意思，遂於徵圖及工程施工期間，以「縮短審核流程」為由，經常偕同建設局六科技士被告甲○○，多次前往位於高雄市○○區○○○路○○○號十九樓「乙○○建築師事務所」，幫乙○○修改設計圖及測算工程施工數量，除使其順利獲得徵圖比賽第一名，取得設計監造權外，並使其順利完成工程之設計及修改，以避免違反「旗津海岸公園後續開發工程第二期工程」委託設計、監造契約第八條（解除契約）第一款約定「乙方無故逾越各項期限致甲方認定乙方不能依限完成者」及第二款約定「設計內容違反有關建築法令、審計法令或其他相關法令」及第九條（罰則）之約定，以順利取得「旗津海岸公園公程」第二、三、四期之規劃，共圖利乙○○，取得服務費計新台幣（下同）一千二百三十一萬六千八百十九元。被告丙○○原係高雄市政府建設局六科科長，被告己○○為該局六科服長，甲○○為該局六科技士，三人均負責「旗津海岸公園工程」之督工業務，乙○○則係高雄市政府建設局委託，對「旗津海岸公園工程」第二、三、四期負責監造，均為依據法令從事公務之人員，四人共同基於圖利「旗津海岸公園工程」第二期土木工程承包商「峰億營造工程股份有限公司」（下稱「峰億營造公司」）之犯意，乙○○於「旗津海岸公園工程」第二期土木工程施工期間，明知該工程花台部分，其中一座內摻保麗龍，一座內有石片，餘三十座灌漿水泥不足，填沙太多，柱廊拱門部分，並中三座底部摻有保麗龍，框架式涼亭部分，亦有數座橫梁底部石板內亦摻有保麗龍等未依設計圖施工等情形，竟未確實善盡監工之責，並詳實將上揭工程施工狀況填載於監工日報表上，形式上僅記載不實之施工進度。丙○○、己○○、甲○○身為現場督工人員，亦均明知監工日報表上之不實記載與現場施工情形不一，竟予會章審核通過，足生損害於高雄市政府對於判斷驗收通過與否之正確性，並使現場驗收人員因誤信已依設計圖施工，予以驗收，圖利峰億營造公司於工程尚未確定完工前，即領取該期工程款。因認戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○所為，係犯貪污治罪條例第六款第一項第四款之罪嫌。丙○○、己○○、乙○○另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，與前揭所犯圖利罪之間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，屬裁判上一罪，請從重圖利罪處斷云云；經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：㈠丙○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查時供稱：「股長己○○有向我表示乙○○只會設製圖，不會測算工程施工數量，所以丁○○及甲○○才至乙○○事務所幫他測算，以方便預算之編列，且在徵圖期間，技士丁○○幫忙提供許多資料及工程規畫構想給乙○○參考，讓乙○○可能順利獲得第一名」；己○○於高雄市調查處亦供稱：「丁○○及王嘉雲常去乙○○事務所幫忙」，甲○○於高雄市調查處則供稱：「我於八十二年五月初到建設局上班，即接任承辦旗津海岸公園工程，當時我對該工程尚不瞭解，都是技士丁○○在教導我如何承辦，偶而他會帶我至乙○○建築師事務所幫忙乙○○修改設計圖」；如果無訛，甲○○、丁○○至乙○○事務所幫忙修改設計圖，應在乙○○參加旗津海岸公園工程委託設計圖徵圖比賓之前，而甲○○當時負責該工程之設計審查及發包業務，乙○○若參加第二期工程委託設計徵圖比賽，審核乙○○參賽之設計圖，應屬甲○○之職務範圍，甲○○竟於徵圖比賽前偕同丁○○至乙○○之事務所幫忙修改設計圖，嗣乙○○參賽之設計圖比賽即獲選為第一名，其獲選為第一名能否謂與甲○○、丁○○之事先幫忙修改設計圖及測算工程施工數量無關﹖又原判決於理由欄說明：「為掌握時效，被告戊○○要求承辦人員前去催辦，此係基於局長之職責所為之行政作為，亦與經驗法則相符」（原判決正本第二十頁），即稱：「為掌握時效前去催辦」，若乙○○已獲選第一名，並經高雄市政府正式委託設計訂立委託設計監造契約書而於工程期間前往「催辦」，催辦之事項既與參賽之設計圖無關，若在參賽之前，基於公平公正原則，亦無「催辦」可言。原判決遽謂戊○○於工程期間，係指示甲○○、丁○○前往乙○○之事務所催辦，而為有利於被告等之判斷，尚嫌率斷。㈡原判決於理由說明：「被告戊○○將被告乙○○之參賽作品評為第二名，亦難認其圖利被告乙○○之可能」（原判決正本第十八頁），然依卷內資料，乙○○本件參賽係被評選為第一名而獲得該工程委託設計監造權，原判決上引說明與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢原判決於理由欄載稱：「高雄市政府建設局徵求辦理旗津海岸公園後續開發工程第二期工程委託設計及監造徵圖須知第七條獎勵部分，加寫本公園開發各期工程（八十三年－八十五年度）等字樣，其上蓋有建設局第六科之章戳，足見該加註之文字，確係因被告戊○○徵詢證人施瑤台、楊天護意見後，為顧及工程之整體性及一致性，要求第六科人員加註其上，在該徵圖須知定稿及公布之前，即已有上開加註文字」；原判決係於審理時，依據證人王啟賢及張大中（均為參賽人），提供之徵圖須知上加註文字部分蓋有建設局章戳而為上開說明，然附於偵查卷之徵圖須知加註文字部分並無蓋用建設局章戳，有該徵圖須知在卷可稽（八十五年度他字第六三六號偵查卷第一八七頁），又乙○○參加第二期工程徵圖比賽獲選為第一名，戊○○僅徵得施瑤台、楊天護之意見，有無權限指示由被告丁○○加註上開文字而使乙○○同時取得八十三年至八十五年度各期（即第三、四期）工程設計監造權﹖實情如可，尚待深入查明審酌。㈣原判決採取證人張大中於第一審之供述：「我在八十四年間台中縣舉辦大雅鄉文雅國小徵圖時，亦是一次徵圖，分年編列經費，我亦是作學校整體設計，第一期由我做，第二、三期亦由我繼續做下去，優點是工程設計上較完整，設計理念可以銜接，在工程之協調及營造上會較方便」，而論斷戊○○為顧及本件工程之整體性及一致性，要求第六科人員加註其上；惟台中縣大雅鄉文雅國小工程與本件公園工程風馬牛不相及，證人張大中就文雅國小工程之上述供述，何以得據以論斷上開加註文字係為顧及本件工程之整體性及一致性而加註﹖原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。㈤原判決於理由欄說明：「證人即張大中建築師於原審（第一審）法院調查時證稱：監造責任，要由建築師負大部分責任，通常伊等會從監造費用內提撥一筆金額，成立駐在現場的監造人員，品質管制及施工人員均由駐地監告人員來負責，而行政機關之督導人員，是在伊將相關報表交給督導人員時，督導人員在正常情況下，仍會到現場來看一下，平常督導人員不見得會去工地，以該工程十三點五公頃之施工範圍，施工人員若是惡意的，監工人員很難發現等語；證人即劉啟賢建築師亦結證稱：通常機關之督導人員在平常是不會到現場看，但有加強業務督導情況時，他們才會去，而行政督導人員若是專業人員，到現場會去看試壓表及混凝土灌漿情形，若非專業人員，會看現場是否乾淨及有關之日報表，以該工程之施工範圍，施工人員若是惡意的，監工人員很難發現等語，是可見被告甲○○為旗津海岸公園之督導人員，其主要是負責工程行政及排除施工障礙，主要之施工進度及工程品質係由監工人員負責，被告既非長期駐在工地，僅係不定期至工地查看，是除非於施工當時緊盯施工過程，要難發現偷工減料之情事，且駐在工地之監工人員，已難發現惡意之偷工減料行為，實難苛求行政督導人員知曉此事」，（原判決正本第二十六頁）；惟證人張大中、劉啟賢均為本件工程徵圖比賽之落選人，且與本件工程之施工及監造無關，其等就與本件工程無關之監造情形所為之上開供證，何以得據以推斷被告甲○○僅負責工程行政及排除施工障礙而不負責施工進度及品質暨施工過程中難於發現偷工減料情事﹖原判決未說明論斷之理由，亦有違誤。㈥丙○○於高雄市調查處供稱：「己○○、甲○○、丁○○等就本件工程均為現場監督」，原判決於理由欄說明己○○只負責內部行政業務，未至現場督導（原判決正本第二十三頁）；核與上引卷內證據資料不符，有理由矛盾之違誤。㈦高雄市政府第六科之職掌包括該市風景區之開發及管理，有該科之職掌表在卷可稽，依本件委託設計、監造契約第九條第六項規定：「乙方（指乙○○建築師事務所派駐工地之監造工程師）須接受甲方（指建設局）指派之之督導人員督導」；乙○○係本件工程之監工，丙○○、己○○、甲○○分別為建設局第六科科長、股長、技士，均負督導之職責，其等督導之範圍是否包括工程品質之監管而非僅表面核章備查，原判決未予查明即謂丙○○、己○○僅負責內部行政業務云云，未詳敍其所憑之證據及論斷之理由，尤有違誤。㈧原判決於理由欄說明：「該工程全部三十二座花台僅發現一座砂漿內摻雜保麗龍、一座砂漿內有石片，另全部二十四座拱門，僅其中三座工人以保麗龍填充，以全部工程之比例而言，施工不當之部分極少，而承包商謝同及施工工人楊明寶於本院調查時亦未證稱乙○○知情，故尚無積極證據證明乙○○知有上開偷工或滅料情事，被告乙○○辯稱：其因疏忽而未能查知有前開不當之施工方式，當可採信」；查本件工程中花台一座砂漿內摻雜保麗龍，另一座摻有石片，拱門三座底部以保麗龍填充，雖就全部工程而言，所占比例不多，然何以所占全部工程之比例不多即足以推斷乙○○不知情﹖原判決未說明其理由，又依卷內資料，本件工程之凉亭橫梁底部摻有保麗龍而未依設計圖施工情形，乙○○是否知情，原判決未予論斷，均有違誤。應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日