最高法院刑事判決 九十年度台上字第一九八五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 朱浩萍律師右上訴人因被告強姦殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月二日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第三四二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係被害人賴女（姓名年齡詳卷）之伯父，賴女居住於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○巷○○○號及○○○號，被告則住於同巷○○○號○○側之舊宅。民國○○○年○月○日上午○時許，被告與賴○富等人前往台中工作，因工地無法抽水而返，遂與賴○富等人至彰化縣○○鄉市場旁某羊肉店飲酒吃肉，微有醉意，於同日中午十二時許返回○○鄉，先至賴○訓住處交談約三分鐘後離開，並於同日下午一時五分後進入賴女住所，見賴女獨自一人在家，竟萌姦淫歹念，因賴女不從並喊叫「幹什麼」，乃出手將賴女頭部推撞牆壁，至使不能抗拒而予以姦淫得逞。嗣恐事跡敗露，另基於殺人之故意，以紅色塑膠繩勒住賴女頸部，致其窒息死亡。迄同日下午三時許，賴女父母返家始發現報警而查獲。因認被告涉有修正前刑法第二百二十三條強姦殺被害人之罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其綜合調查證據之結果，應為無罪判決之心證理由。且原判決復說明認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。經查被害人之內褲、陰道分泌物、血液及被告之血液、唾液先後經法務部調查局及法務部法醫研究所檢驗結果，被害人之血液為○型血液，其ＤＮＡＨＬＡＤＱα基因型為○‧○；○型，被告之血液為○型，血液唾液為○型分泌型血型，其ＤＮＡＨＬＡＤＱα段基因型為○；○，被害人內褲及陰道分泌物均有精液存在，在精液陽性反應部位之血型為○型與○型二種分泌型血型反應，其ＤＮＡＨＬＡＤＱα段基因型為○‧○；○型。固因而判明：「被害人內褲及陰道中精液與被告精液血型未有矛盾之處」。然所謂：「被害人內褲及陰道中精液與被告精液血型未有矛盾之處」，是否意謂被害人內褲及陰道分泌物棉球上之精液為被告所遺留？法務部法醫研究所函覆：「以ＤＮＡＨＬＡＤＱα段鑑定法鑑定，大體上可排除約百分之七十，但仍有約百分之三十不能排除（相同型），因此被告精液有可能留於死者陰道內；但不能確認死者陰道內所留精液是被告所留……」等語。此項鑑定意見既尚未達於通常一般之人得為確信之程度，自難採為認定被告有罪之證據。嗣檢察官再將命案現場所採集之毛髮與被告之毛髮囑託法務部調查局鑑定結果：在現場採集之十包毛髮，均與被告之毛髮不同，其中編號２、５－２、８－２、８－３及９號之證物毛髮與死者賴女之毛髮相似，有該局檢驗通知書附毛髮肉眼觀察紀錄表在卷可憑，此項鑑定結果顯然對被告有利。又測謊鑑定，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。證人即被告之女賴○鈴經內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，就「案發當天你有無看到殺害賴○○的兇手﹖」之問題，答：「沒有」；就「你有無對警方隱瞞本案的案情﹖」之問題，答：「沒有」；就「是誰殺害賴○○，是甲○○嗎﹖」之問題，答：「不是」，雖均呈明顯不正常反應。但據鑑定證人陳○煜證稱：賴○鈴被問到有關被告部分，她的生理反應變化較大，有可能是賴○鈴確實有看到被告涉及此案，也有可能是因為被告係其父親或是其懷疑猜測被告涉案等語。然賴○鈴縱因懷疑其父涉案而於測謊鑑定時就詢答內容有不正常之反應，乃事理之常，自不能據此資為認定被告有罪判決之唯一證據。而被告於偵查中接受測謊鑑定時，因故意抗拒干擾，致生理反應圖型無法鑑判，再經原審請鑑定人重作測謊鑑定，鑑驗結果仍為：「本案受測者（即被告）先經測前晤談，並以ＳＣＴ法檢測生理反應情形後，經ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ儀器採ＱＺＣ及ＳＡＴ等法比對測試，因其生理反應圖形紊亂致無法比對鑑判」等情，既無法比對鑑判，尤不能作為認定被告犯罪之證據。至關於被告於○○○年○月○日之行踪，其於檢警偵訊時，就當天早上由家裡出發到○○縣○○鄉農會前集合到台中工作，因工作地點無法抽水故而停工返回○○鄉市場內喝酒吃羊肉，究竟喝多少酒？何時回○○鄉農會解散後返家？有無睡午覺或與其妻賴○煩一齊觀看電視？嗣前往採辣椒途中有無與賴○訓碰面談話？採完辣椒後何時返家等問題？雖與證人賴○煩、賴○訓所證述之情節非完全一致。然本件命案發生在八十三年十月七日，被告迄同月二十六日始接受警員偵訊，已相隔十九日；被告之妻賴○煩則係於同月十八日接受偵訊，亦已間隔十一日，二人對案發當日被告之行踪能否記憶猶新而為正確之陳述已非無疑。另被告之堂弟賴○訓固曾指述被告於該日下午五時許，曾在命案現場徘徊，並向其謊稱剛由員林鎮回來，伊感覺被告與平日不大一樣等情。但此均係證人個人主觀之感受，尤難據為認定被告犯罪之證據。原審復於裁判前將被告送請行政院衛生署○○療養院鑑定，據該院函復：「綜合以上賴員之個人生活史及病史、身體及神經學檢查、實驗檢查、腦波檢查、心理測驗及（精）神狀態檢查，賴員目前未罹患重大精神疾病，亦無明確之資料顯示其性心理發展有顯著之異常，故本院認定賴員並無另入相當處所，接受性侵害治療之必要。」等語明確，益證被告並無性心理方面異常而犯下本件強姦殺人犯行等情綦詳。所為論斷俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，徒憑自己之說詞，就原判決已說明之事項，泛稱：法務部調查局及法務部法醫研究所檢驗結果，認「有百分之七十之確實率（可能性）可確定被告有嫌疑」，足證被告涉案度並不能排除；或謂：賴○鈴懷疑其父涉案而於測謊鑑定時就詢答內容有不正常之反應，尤證被告有涉案之可能性云云。然其所指摘者均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決究竟如何違背證據法則，再為單純事實上之爭辯（依卷內資料，原審之職權調查證據途徑，應認已盡其能事），要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日
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