最高法院刑事判決 九十年度台上字第一九一二號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一六八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四六九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○以土地代書為業，利用不識字之蘇天送於民國七十六年十月間出售坐落台南縣永康市○○段○○○○○號土地予周鴻良，由其代為辦理土地所有權移轉登記，取得蘇天送所有印章、印鑑證明及一四二八、一四二八－一、一四二八－四地號土地所有權狀之機會，與被告乙○○基於共同之犯意聯絡，於不詳時間偽造蘇天送出售永康市○○段一四二八－一及一四二八－四地號土地予乙○○之買賣協議書，內載：「……前揭計畫道路原為乙方（乙○○）承買，徵收款也應歸乙方收取……。如政府機關辦理公告徵收時，甲方（蘇天送）應即無條件協同出面領取徵收補償款……」，並由甲○○為見證人，日期則記載為同年十一月三十日。復於八十五年三月八日偽造以該二筆土地為擔保，權利總金額新台幣（下同）一千五百萬元之抵押權設定契約書，並由甲○○於同日代理向台南縣永康地政事務所辦理抵押權設定登記，使該管公務員登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於公眾及蘇天送。嗣蘇天送及其子蘇華勝於八十五年四月二十六日，該一四二八－一號土地經永康市公所徵收，並通知蘇天送於八十五年六月十日領取徵收補償款時，始知上情。因認被告二人涉犯有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採信之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。又心證之形成源由於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。查原判決固以被告所提之蘇天送於七十六年十一月三十日所出具之「授權書」、「抵押權設定契約書」上所蓋蘇天送之方型及圓型印文，經原法院民事庭八十五年度重上字第八十三號給付違約金事件函請內政部警政署刑事警察局鑑定與印鑑相同，以及與蘇天送於七十六年十月間出售同地段一四二八等三地號土地與被告周得華之子周鴻良之買賣契約書上之印文相同，作為蘇天送同意系爭土地設定抵押權之論據，並因此推論被告乙○○與蘇天送間所訂土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（上有蘇天送之方章、圓章各一式）為真正。又採取被告甲○○之「系爭二筆路地，因蘇天送出售予乙○○（並訂立買賣契約書）後，發現無力繳納過高之土地增值稅，不願立即辦理所有權移轉登記，遂於七十六年十一月三十日將該二筆土地之委由伊處理，並簽訂買賣協議書、授權書，預先蓋妥所需文件（含抵押權設定契約書）」；「七十八年十月一日有關土地建物買賣之契約書格式變更，蘇天送又在新的格式契約書上蓋章」之辯解，作為被告無罪認定之依據。但查⒈卷附土地建物買賣契約書（以下稱舊契約）及所有權移轉買賣契約書（以下稱新契約）（見第一審卷第三十三、三十四頁），有關買賣之價金，舊契約約定二十一萬七千八百元（價金已經收訖）、新契約約定四十三萬五千六百元（價款約定於登記後付清）；有關增值稅負擔方式，舊契約約定雙方各負二分之一，新契約並無約定；因此若被告等所辯系爭土地買賣契約成立後價款已經付清屬實，何以契約格式由舊契約變更為新契約，有關買賣價格會有不同之約定？⒉蘇天送於七十六年十月十五日出售一四二八號等三筆土地與周鴻良時，所交付之印鑑證明及買賣移轉契約書（格式屬於新契約）上均已加蓋新的方形印鑑之印文（該新印鑑係於七十六年十月九日變更）（見偵查卷第六十二至七十頁），何以至七十八年十月一日所書寫之新契約仍蓋用舊的圓形印文？⒊由前揭周鴻良之買賣所有權移轉契約書（見偵查卷第六十五頁）觀察，在七十六年十月十五日已經使用新的契約書格式，並非如被告等所抗辯於七十八年十月一日方使用新的格式，被告等之抗辯蘇天送於「新契約格式變更」後，仍再一次蓋章承認買賣契約云云，顯有出入齟齬。是否在七十六年十月間已經訂有二份價格不同之買賣契約，且該二件契約有關價格之重要事項相互矛盾，原審未就有關契約書格式何時變更，二份契約有關價格之差異，土地增值稅之約定方式予以細查，遽予採信被告之與卷內重要相關證據殊不相符之辯解，不惟其採證違法，且因調查未盡致心證形成之條件未臻完備，影響真實之發現。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。查⒈依土地稅法之規定，被徵收之土地免徵土地增值稅，系爭土地地目為旱地，依據告發人於偵查中供稱系爭土地係其父蘇天送無條件給公所開路（見偵查卷第五十六頁反面），並未出售系爭土地。如依被告所言，蘇天送於訂立買賣契約時已經知悉系爭土地將會辦理徵收，而被告甲○○身為代書，對於被徵收土地毋庸繳納土地增值稅一節，當不能諉為不知；政府十數年來徵收土地類均以公告現值（大部份均有加計成數）核發徵收補償費，其價值顯然較高；又民間有關土地買賣之實際售價，往往高於向地政事務所登記之所有權移轉契約上之登記價格。原判決並無其他之事證足以證明蘇天送何以違反常情先以公告現值二分之一低價出售系爭土地，又謂土地增值稅過高而不移轉，再將免徵土地增值稅之高額徵收款給予買主，而採信被告等辯解，尤與經驗法則有違。⒉卷附授權書固載：「委任人（即被告蘇天送）因事不能親自到場。茲授權受任人（即被告甲○○）向永康地政事務所及有關機關辦理永康鄉○市○○○段一四二八之一、一四二八之四之土地買賣或土地抵押權設定登記及會同領取徵收款事件授特別權限……」等語。惟此僅係蘇天送授權甲○○向台南縣永康地政事務所辦理土地買賣或抵押權設定「登記」而已，尚不足以推論系爭土地買賣契約書及買賣協議書為真實。⒊卷附被告等提出授權書同日（七十六年十一月三十日）訂定之買賣協議書載：「……茲就民國七六年九月五日双方訂立買賣契約書……因增值稅双方共同負擔，為此協定本筆土地如政府徵收土地其征收款協議下列條款：「一、前揭計畫道路原為乙方（即被告乙○○）承買土地，徵收款亦應歸乙方收取，双方合意乙方擬辦移轉或設定登記時再行辦理，其設定及買賣證件備齊交周代書保管。如政府機關辦理公告徵收時，甲方（即蘇天送）應即無條件協同出面領取徵收補償款，如甲方不協同出面領取者，願由乙方罰當期土地公告現值加五成計算違約金，如再有遲延，每日罰五萬元，由乙方請求絕不異言」等語。姑不論該協議書未經蘇天送之簽署，其上蘇天送之印文又經原法院民事庭鑑定與蘇天送之印鑑不符，所稱內容是否屬實已滋疑義。再參照當日所訂之授權書，其上有蘇天送之前後印鑑章之圓形、方形印文之別。甲○○辯稱係因發現印鑑章變更因此補蓋云云，如果屬實，顯然授權書之製作日期應在七十六年十月九日之前；斯時協議書尚未訂立，被告等所提出授權書及協議書記載訂立日期均為七十六年十一月三十日，真實性如何？亦非無疑。又依前述，甲○○於訂立協議書之時，已經知悉蘇天送之印鑑章變更，以代書工作之敏銳及一致性，何以協議書上之印文與蘇天送變更後之方形印鑑不符，是否另有隱情？原審未詳細查明，亦有可議。⒋如系爭協議書之內容屬實，但依據協議書所訂立之抵押權設定契約書內「聲請登記以外之約定事項」欄卻載：「本件係擔保民國七十六年九月五日間於鹽行段一四二八之一（地）號、一四二八之四（地）號等地號買賣。茲因該地仍保留登記，出賣人（即債務人）同意於政府機關徵收時協同出面領取徵收補償費，如不協同出面領取者，願負當期土地公告現值加『四成』計算違約金」等語，仍與上開「買賣協議書」所約定之違約金係按當期土地公告現值加『五成』計算者不符。而訂立土地買賣契約書時之公告現值為每平方尺四百五十元，則二筆土地之公告現值合計為四十三萬五千六百元，不論加計百分之四十或五十，訂約當時其違約金應不超過六十五萬元；但嗣後該抵押權設定契約書所擔保之權利價值卻高達一千五百萬元，其因安在？有待究明。再依文義解釋，如前揭授權書、協議書之內容均實在，依據授權書，僅係蘇天送委由甲○○辦理抵押權設定登記（並未約定抵押權之內容），而依協議書僅是約定「双方合意乙方擬辦移轉或設定登記時再行辦理，其設定及買賣證件備齊交周代書保管。」似係約定於乙○○請求移轉登記時，蘇天送應配合辦理，及為擔保乙○○取得該土地所有權之權利而設定抵押權，並未就徵收補償費之領取及其違約金屬於抵押權所擔保之範圍為約定。參酌甲○○亦稱該抵押權設定契約書（原係空白僅有蘇天送之印文）於知悉系爭土地已經徵收時方填載，若被告等超越授權範圍為抵押權之設定登記，有無構成偽造文書罪責，即非無研求之餘地。原審並未綜合全部卷證資料，詳為闡述論析，即以授權書及抵押權設定契約書之印文與印鑑證明相同為由，逕為被告等無罪之主要判斷；對於前揭與經驗法則有違，或其他不利被告之卷證資料，未做進一步之查證，或說明其取捨心證理由，併有審理未盡及判決理由不備之違法。㈢被告等對於系爭土地均辯解係因蘇天送認土地增值稅過高，因此不為移轉登記之申請，遂向地政機關為抵押權設定登記之申請等語，如果屬實，被告等以此不實之事實使承辦該登記業務之地政事務所人員登載於執掌之公文書，足生損害於地政管理之正確性，原判決未論被告等使公務員登載不實罪責，亦有適用法則不當之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 韓 金 秀右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日