最高法院刑事判決 九十年度台上字第二一六○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○上 訴 人（被 告） 甲○○
選任辯護人 黃勝昭律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第三○五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八三號、八十七年度偵字第四三七六、四五二八、五六三一號、八十八年度偵字第一○一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷部分：
本件原判決認定上訴人甲○○係雲林縣二崙鄉公所前秘書，由不知情之該鄉前鄉長即被告丙○○授權，負責該鄉金額新台幣（下同）五百萬元以下之小型零星工程增辦工程、及農道路衛生溝及住戶出入口巷道版橋改善等工程，得依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例規定，授權經辦單位，取具二家以上之估價單，進行通訊比價投標，並負有選定比價廠商、核定工程底價，及主持工程開標等主管事務，為依據法令從事公務之人員。緣民國八十五年二月廿九日、同年六月廿一日，雲林縣二崙鄉公所辦理楊賢、庄西、義庄、港后等村農道路衛生溝及住戶出入口巷道版橋改善工程（下稱道橋改善工程）及二崙鄉八十五年度一般小型零星工程增辦工程（下稱零星增辦工程）之工程招標作業，甲○○事先有意由富詳營造有限公司（下簡稱富詳公司）負責人陳裕祥（另案審理）施作，乃於陳裕祥赴該公所洽公之際，由甲○○告知上開二工程，由陳裕祥施作，陳裕祥為順利取得工程施作，乃向福記營造有限公司（下簡稱福記公司）負責人廖明燈、建超營造有限公司（下簡稱建超公司）負責人陳見平、瀚尊營造有限公司（下簡稱瀚尊公司）負責人蘇明利、明輝營造有限公司（下簡稱明輝公司）負責人蔡孟達等人借得彼等公司之大、小章、稅金單及營利事業登記證等資料，並提供其經營之富詳公司等公司名單與甲○○。詎甲○○為圖使陳裕祥順利取得該二件工程施作，竟基於概括之犯意，事先於各該工程發包前夕，將該二件之工程底價，約為押標金之十倍，先後洩漏與陳裕祥，並依據陳裕祥提出之上揭公司名單，先後於八十五年二月二十三日，將零星增辦工程批示由富詳公司、福記公司、建超公司比價；於同年六月十四日，將道橋改善工程批示由富詳公司、明輝公司、瀚尊公司比價。陳裕祥接到該二工程郵寄通知函後，乃先後由其自己或央人持領標通知函，至雲林縣二崙鄉公所購買標函，旋由其本人填寫製作富詳公司、建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司標單、及相關投標表格資料，並先後於八十五年二月二十八日，至雲林縣崙背鄉農會、西螺鎮農會購買合作金庫匯票面額二十四萬元乙張，供作建超公司、福記公司參與零星增辦工程之陪標押標金；於同年六月十九日，至雲林縣崙背鄉農會購買合作金庫匯票面額二十四萬元，另向宏構營造股份有限公司負責人張貴斌調借二十四萬元合作金庫匯票乙張，以供作明輝公司、瀚尊公司參與道橋改善工程之陪標押標金，而參與各該工程之通訊比價。嗣零星增辦工程，於八十五年二月廿九日，由甲○○主持開標結果，果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標，與核定底價之二百三十六萬七千五百元，相差一千五百元；道橋改善工程，於八十五年六月廿一日開標結果，亦由富詳公司以二百三十九萬元得標，與核定底價之二百四十萬二千元，相差一萬二千元，各該公司未得標之陪標押標金，隨即由陳裕祥代理各陪標公司之名義取回。繼各該工程分別於八十五年八月一日、八十六年二月二十五日完工並驗畢，致雲林縣二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元、及二百二十九萬四千五百元，使富詳公司陳裕祥獲得本件不法利益，計六十一萬九千五百元，先後直接圖利於富詳公司陳裕祥等情。因而維持第一審以牽連關係從一重論處甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備。本件原判決事實認定陳裕祥之富詳公司○○○鄉○○○○○道橋改善工程、零星增辦工程係分別於八十五年八月一日、八十六年二月二十五日完工並驗畢，致二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元及二百二十九萬四千五百元，使富詳公司陳裕祥獲得本件不法利益，計六十一萬九千五百元等情（見原判決第四頁第五行以下），惟理由內卻未說明其憑以認定上開二工程已完工驗畢及二崙鄉公所有無撥付富詳公司上述工程款之證據及認定之原因，已難謂無證據上理由不備之違法。且原判決係以一般營造業承包工程估價書內，恆粗估列有承包管理費及利潤、保險費、營業稅等項，而依行政院公共工程委員會八十八年七月十二日（八八）工程企字第八八○八四六七號函及檢附之「公共建設工程經費估算編列手冊」以觀，台灣省政府所列之直接工程費，其中一百萬元至五百萬元之包商利稅，為直接工程費百分之十二點五加二萬五千元。本件工程發包地點為雲林縣二崙鄉，屬台灣省轄區，參照上揭數值之計算結果，則富詳公司承包上開二工程之工程費計四百七十五萬六千元，而認定甲○○圖利於富詳公司負責人陳裕祥之金額應為六十一萬九千五百元（即 0000000元×0.125+25000元=619500元，見原判決第二十頁第七行以下），但原判決事實卻認二崙鄉公所實際只支付富詳公司上開二工程之工程款二百三十六萬六千元及二百二十九萬四千五百元，計四百六十六萬零五百元，而非四百七十五萬六千元，則依上開說明，甲○○直接圖利於富詳公司之不法利益，是否仍合計六十一萬九千五百元，即有再予研求之必要，且有事實與理由矛盾之違誤。㈡訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。且筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄情形外，其不符之部分不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當。原判決認甲○○涉有貪污等罪，係以證人陳裕祥於八十七年八月二十四日檢察官偵查時，證述是鄉公所秘書甲○○告知由伊承作上開二工程，底價也是甲○○告知伊云云，為其論罪憑據之一（見原判決第十頁第五行以下）。惟查證人陳裕祥於原審審理時，對法官詢問其：「是否在檢察官偵訊時，有親口說秘書（即甲○○）他告訴你押標金是底價的一成﹖」乙節時，證稱其「沒有如此說」等語（見原審卷第一宗第一三四頁正、反面），而甲○○之選任辯護人於原審審理中亦一再質疑證人陳裕祥該偵查筆錄所載內容之真實性及正確性，並聲請法院調查、勘驗該次訊問之錄音、錄影帶（見原審卷第一宗第二○三頁、第二宗第三十九頁至四十一頁），原審對此攸關證人陳裕祥該次訊問筆錄真實性之證據未予調查，亦未說明不予調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠有關鄉鎮工程之發包及底價之核定，乃屬鄉鎮長之重要職權，鄉長又豈會自外於此，而全然將此重要職權授權其屬下分層負責之理，更何況以一鄉之尊，又豈會任將印章交由秘書任意行使而全不加過問，原判決認本件被告丙○○乃是將系爭工程均授權其秘書即甲○○批示，有違經驗、論理法則。㈡本件丙○○及被告乙○○二人之犯行，業據甲○○及陳裕祥二人於法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）及檢察官偵訊時證述綦詳。另乙○○於偵查及調查中，亦供稱：上述二項工程於發包前丙○○與甲○○可能已經研議決定，將該工程直接指定由某特定廠商承攬施作，且很多廠商均常至丙○○與甲○○辦公室要求承攬二崙鄉公所之工程，而開標後廠商的得標價格與核定底價十分接近，經常僅差距數千元而已，所以渠才認為丙○○與甲○○二人有於事前將工程指定給特定廠商承作之情形等語。且有上開二工程之比價通知函稿、比價紀錄表、底價單、押標金票據領回清單、比價單等影本各乙份附卷足按，乃原判決竟認丙○○、乙○○無罪，其判決有與卷證資料不相適合之違誤。㈢丙○○已自承，有關比價廠商之決定，以及底價之核定，均是鄉長之職權等語，而甲○○又一再堅稱，系爭工程底價單、比價廠商均是其依據丙○○之指示而填寫，再蓋上丙○○之甲章等語明確；另證人即二崙鄉公所前主計主任廖中明亦到庭證稱：伊曾看過丙○○用過放在秘書那裏的甲章等語。再參諸乙○○於偵查及調查中之前開供述，已足徵丙○○並非是完全不知底價，原判決遽認丙○○並不知情，亦有判決適用法則不當之違背法令云云。
惟查：㈠原判決以公訴意旨略稱：丙○○係二崙鄉公所前鄉長，乙○○則係該公所前總務主辦，負責辦理該公所工程之發包作業，及返還押標金等業務。緣二崙鄉公所於八十五年二月廿九日、同年六月廿一日，辦理上述道橋改善工程及零星增辦工程發包作業，採通訊比價招標，由乙○○負責主辦比價招標發包作業、及審核廠商投標資料等業務。詎丙○○竟為拉攏陳裕祥並爭取好感，即與甲○○共犯前述原判決所認定之事實。乙○○亦明知上開二工程已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄陳裕祥，而由陳裕祥親自或請人向其購買標函，並於開標後，即將上開未得標公司之押標金，逕由陳裕祥領回，總計圖利陳裕祥三十萬元，因認丙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；而乙○○則涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之幫助圖利罪嫌等情。經審理結果以：丙○○及乙○○所辯其等無圖利或幫助圖利犯行，應屬可採。而丙○○既係將其職章「甲章」交付甲○○保管使用，且通訊比價函稿、底價單等項，其字跡均為甲○○所為，陳裕祥又指證洩漏底價及允諾上開二工程給其施作者均為甲○○，又別無證據證明係丙○○授權轉達，自難認丙○○有與甲○○共犯圖利罪行；另以乙○○僅負責總務業務，有關販售標單及退還押標金等項，均為其單位之廖學林負責，且退還押標金採認章而不認人，是陳裕祥一次取回未得標公司之押標金，縱廖學林發還程序有瑕疵，乃行政責任問題，並無具體事證可認乙○○有幫助圖利情事。此外，復查無其他積極證據足資證明丙○○及乙○○有前開犯行。乃維持第一審關於此部分諭知丙○○、乙○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已敍明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。㈡再原判決已於理由中詳敍：丙○○就二崙鄉公所之工程，已充分授權予秘書甲○○，讓甲○○依法遴選三家廠商，通知比價招標等情，已迭經丙○○供明，復為甲○○所自承，而「二崙鄉公所鄉長丙○○甲章」係交由甲○○保管使用，前述二工程之通訊比價函稿底價單等，亦係甲○○筆跡，並據甲○○、乙○○及證人廖中明、李樹、李新源供證在卷。另陳裕祥於調查站之訊問筆錄經原審勘驗結果部分內容係調查員自己所述或所加，該筆錄即屬可議，況該筆錄中所謂拉攏，應僅係陳裕祥之個人揣測，並無證據證明，且陳裕祥嗣於一審、原審審理中已翻異前詞。再自乙○○於調查站之前開所供內容觀之，應係猜測之詞，且乙○○於原審亦坦承其上開所述確係臆測之詞。又證人廖中明所證：伊曾看過丙○○使用過放在秘書那裡之甲章等語，已為丙○○所否認，復與乙○○所供其未親眼目睹丙○○蓋用鄉長甲章，丙○○直接批示公文時均自行簽名、蓋章等語不符，且丙○○無使用該甲章之必要，是證人廖中明前開證述，即非可採。另依證人許銘文、呂秋儀之證詞，根據相關規定二崙鄉公所之三百萬元以下工程可由機關首長授權經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之，及底價可由機關首長或其授權人員核定，故丙○○授權甲○○辦理工程有關發包之遴選指定廠商及底價，即屬合法。至公訴人雖謂以有關比價廠商之決定及底價核定，此權限涉及之利益相當龐大而認丙○○不可能不予過問，而任由甲○○所為云云，然公訴人並未舉證以明之，亦屬臆測之詞，難為論罪依據。另案發當時二崙鄉公所係由職員廖學林負責販售標函及退回押標金，而非乙○○，此亦經證人廖學林陳證明確，且乙○○亦無代理廖學林上開職務情事。又甲○○嗣所稱：比價廠商確為丙○○尋覓後以口頭或便條指示伊批示，底價亦為丙○○核定後，由伊代為書寫云云，既為丙○○所否認，又無法提出便條為證，且與常理有違，應不足採等情。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，原判決對本部分事實之認定及證據之取捨，依上所述，並不違背經驗法則與論理法則，檢察官上訴意旨仍執前詞，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
復按裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○被訴洩漏國防以外秘密部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。前揭重罪部分，即丙○○關於圖利部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，已見前述，則對於輕罪之洩漏國防以外秘密部分，自無從為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 楊 商 江法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日