最高法院刑事判決 九十年度台上字第二一七五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月九日第二審判決（八十七年度上訴字第四三○○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第四一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於共同以強暴妨害人行使權利及背信、重利部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（即強制罪、背信、重利部分）：
本件原判決認定被告甲○○自民國八十一年六月間起，擔任東龍休閒運動用品有限公司（設於台北市○○○路六之三號一樓，以下簡稱：東龍公司）之負責人，因公司經營不善，與股東羅國瑞發生齟齬，為抵償其出資，竟於八十二年二月五日二十三時許，夥同不詳姓名年約二、三十歲之成年男子四人，至上址東龍公司營業處所，由其中一人抓住並毆打羅國瑞，另由一人敲破公司辦公桌玻璃、魚缸，使羅國瑞不敢抗拒，任由被告將東龍公司所有如原判決附表所示物品取走，妨害羅國瑞行使股東之權利等情，因而維持第一審論處被告共同以強暴妨害人行使權利罪刑，駁回檢察官在第二審之上訴；又以，公訴意旨雖另稱被告係東龍公司之負責人，其為公司股東處理事務，明知公司經營之業務為運動器材之買賣，竟自八十一年四月間起，將公司之資產，借予不特定之人，乘吳美燕、胡威廉、陳建元、黃南彰等人急迫之際，貸予金錢，新台幣（下同）十萬元每十日收取利息一萬元，而收取與原本顯不相當之重利，並足以生損害於東龍公司股東，因認被告另牽連涉犯背信及重利罪嫌，而經審理結果，以不能證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告背信、重利部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠關於被告以強暴將東龍公司所有如原判決附表所示物品取走部分，公訴人認被告係意圖為自己不法所有，以強暴使人無法抗拒而取去東龍公司之物品，而起訴被告涉犯強盜罪。原判決以被告係認其有權拿走東龍公司資產，因認被告並無不法所有之意圖，與懲治盜匪條例第五條第一項強盜罪之構成要件不符，被告僅係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪。惟被告既係東龍公司負責人，其苟將所管領持有之該公司物品取走，是否易持有為所有，而成立侵占罪﹖因起訴書似已記載此部分之基本犯罪事實，自應予以究明。乃原審就此未詳予調查審認，並於理由內加以說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡次按關於被告被訴牽連犯背信及重利罪部分，原判決依憑扣案之客戶資料卡內容所載，黃南彰之姓名右下端註明「志華友」，其接洽人註明「華」，杜芹之姓名右上端註明「大偉友」，其接洽人註明「偉」，即認上開客戶資料卡所載，係東龍公司股東各自與其友人之金錢往來，被告所辯係東龍公司股東個人之貸款行為，伊僅將之登記一節，尚堪採信。惟卷查「志華」似係股東錢志華，「大偉」似係股東徐大偉，原審未傳訊錢志華、徐大偉，以查明是否其二人私下借款予黃南彰、杜芹，遽認借錢予黃南彰、杜芹者，乃係股東私下之行為，難謂其證據之調查已屬詳盡。且證人蕭高仁慈於第一審已證稱，其曾將瑞士金錶一只託李承章押借八十萬元，而被告則承認李承章確有透過朋友拿一隻金錶及一批古玉前來質借八十萬元，是向告訴人羅國瑞之金主借的，金錶已由其持往當舖典當等語（見第一審卷第一二四、一二五頁），苟被告未經營違法貸款業務，其何以持有該只金錶，並將金錶持往當舖典當﹖詳情如何﹖自應詳予調查審認。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決關於強制罪及被告被訴背信、重利無罪部分違法，非無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。又關於背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之。又背信部分既經撤銷，基於審判不可分原則，重利部分亦一併撤銷發回，併予敍明。
上訴駁回部分（即詐欺部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○被訴詐欺部分，原審諭知被告此部分無罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟一併提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日