最高法院刑事判決 九十年度台上字第二一三八號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三○三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第三○○七、三五八七、三八一八、四四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、常業竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決援用第一審判決書所載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○、廖宏旭有共同以犯竊盜為常業之犯行，因認第一審分別判處有期徒刑二年六月並於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人甲○○所辯原判決附表一編號一、五、七所示三件竊案非伊所為云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴人等上訴意旨就原審根據證據所為事實之認定，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘原判決違法，且仍為單純事實之爭執，難謂適法之第三審上訴理由。次查刑法上所謂「常業」指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決及第一審判決已就上訴人等雖另有職業，但其等既以竊盜所得，維持家計，且行竊之次數甚多，顯係以竊盜為業，應成立常業竊盜罪，於判決理由論斷甚詳。上訴人甲○○上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘違法，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人甲○○於原審並未請求傳訊證人盧居易、林燕正，且於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人甲○○尚有何證據聲請調查，上訴人甲○○亦答「無」。而本院為法律審，上訴人甲○○在本院始又為此爭執。自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再查保安處分之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決及第一審判決就上訴人等何以應於刑之執行前令入勞動場所強制工作之理由，已敍述甚詳。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，無由上訴人乙○○任意指摘原判決為保安處分之諭知，而執為第三審上訴之理由。依上說明，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人等所請減輕或免除保安處分，無從斟酌，併此敍明。
二、故買贓物部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴故買贓物案件，原審係依刑法第三百四十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件。依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 劉 敬 一法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日