最高法院刑事判決 九十年度台上字第二二四七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因準強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年一月二日第二審判決（八十九年度上訴字第一九一六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第九三八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於加重準強盜部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（加重準強盜）部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年三月二十三日下午三時許，駕駛其收受之贓車（ＱＡ－三九三九自小客車）行經台中市○區○○○路○○號旁，見許憲章所有之自小客車停在該處，乃另為自己不法所有之意圖，將其駕駛之贓車停於附近，並攜帶一支銅製前端甚尖類似起子客觀上可供兇器使用之物下車，於持不明物砸破許憲章車子左前門玻璃（毀損部分未據告訴）後，戴上白手套，打開車門，著手竊取車內財物尚未得手時，適為許憲章發現，趨前以右手勒住上訴人之脖子逮捕之，詎上訴人為脫免逮捕，竟當場從身上取出其攜帶之前開銅製起子，欲刺許憲章腹部，許憲章見狀即刻鬆手並奪下該支起子，上訴人乃伺機逃走，且於許憲章追趕時，撿拾路上之玻璃瓶喝令許憲章不得跟來，許憲章只得作罷報警處理，待警察到場後，在案發處扣得白色手套一雙、銅製起子一支及許憲章自上訴人身上扯落之呼叫器一個，並在該部贓車內，扣得外套二件、鑰匙一串等情，因而維持第一審法院諭知上訴人攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕而當場施以強暴（處有期徒刑三年六月）罪刑（另處收受贓物罪，有期徒刑五月，二罪定應執行有期徒刑三年八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（收受贓物部分，屬不得上訴於第三審之罪，從程序上駁回，詳如後述），固非無見。
惟查：（一）刑法第三百二十九條之準強盜罪係以犯竊盜或搶奪罪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅證據，而當場施以強暴、脅迫為構成要件。又科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：「上訴人為脫免逮捕，竟當場從身上取出其攜帶之前開銅製起子，欲刺許憲章腹部，許憲章見狀即刻鬆手並奪下該支起子，上訴人乃伺機逃走，且於許憲章追趕時，撿拾路上之玻璃瓶喝令許憲章不得跟來，許憲章只得作罷報警處理」，如若無訛，顯意指上訴人於行竊未遂之際，為脫免逮捕，除以銅製起子刺向許憲章腹部之方式，對許某施以強暴外，同時亦有撿拾路上玻璃瓶作勢喝令許憲章不得尾隨之「脅迫」行為，則原判決置上訴人前開施「脅迫」之行為於不論，維持第一審判決
主文諭知上訴人攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕而當場施以強暴罪刑之判決，其主文之宣告與所載之事實，顯然不相適合，於法有違。（二）採為判決基礎之證據，必須經過調查程序，以顯示於審判庭，使當事人有明白辯論之機會，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。茲查原審係於八十九年十二月十九日踐行審判程序並諭知辯論終結，定九十年一月二日宣判，但原審審判長於諭知辯論終結後，始於八十九年十二月二十二日命書記官顏子良向交通部電話局南台中營運處電詢呼叫器通聯紀錄之保存期限，有原審法院公務電話紀錄表乙紙在卷可按（見原審卷七八頁），則原判決以辯論終結後始取得之前開電話紀錄表，說明上訴人聲請調查0000000000號呼叫器自八十八年二月一日起至同年三月三十一日止之通聯紀錄，無調查之必要性，其踐行之訴訟程序，顯屬違法。（三）卷附之聯華電信警調單位回覆函祇記載：「0000000000號呼叫器於八十八年四月六日退租」（見第一審卷第五六頁），對其退租之原因，究係因未繳費遭停機抑或係上訴人繳清月租費主動辦理退租，並未載明，則原判決理由內以：「若上訴人於八十八年二月間即已遺失該呼叫器，焉有於一個多月後才辦理退租，而徒繳月租費之理」，說明上訴人辯稱其呼叫器已於八十八年二月間遺失云云，不能採信，即與上引回覆函之內容不符，其採證難謂合法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於加重準強盜部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（收受贓物）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人被訴收受贓物部分，原判決認係犯刑法第三百四十九條第一項之罪，故而維持第一審判決論處上訴人收受贓物罪名。經查該罪名之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三審之案件。上訴人之上訴意旨就此雖主張：原判決既認定上訴人明知車牌號碼00－0000號自用小客車係贓車，仍自不詳人士處收受，並於收受後駕駛該贓車至案發現場行竊，惟於行竊未得手之際，又對被害人許憲章施以強暴、脅迫，則前開收受贓物及加重準強盜未遂罪間，自有方法與目的之牽連關係，原判決認係犯意各別，予以併合處罰，顯有不適用法則之違法。是前開收受贓物行為，雖屬刑事訴訟法第三百七十九條第一款規定之不得上訴於第三審之罪，惟其與得上訴於第三審之加重準強盜未遂部分，既有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，上訴人收受贓物部分，自得上訴於第三審法院。然查刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法結果之行為犯他罪者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。至於認定是否屬牽連犯，除該數行為間之犯意應連貫外，如在客觀上堪認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切之關係，則屬牽連犯。亦即自方法言，不外犯一罪普通所採必要方法之行為，自結果言，不外犯一罪普通所生之當然結果之行為。依原判決確認之事實，上訴人收受上開贓車旨在供己代步之用，其起意行竊則係於八十八年三月二十三日下午三時許，駕駛該贓車行經台中市○區○○○路○○號旁時，另為自己不法所有之意圖而為（見原判決第二頁第一行至第四行），則上訴人收受贓物之行為，顯非其後犯竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫行為之必要方法，該加重準強盜行為，亦非該收受贓物行為之當然結果，原判決維持第一審認上訴人所犯收受贓物及加重準強盜二罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並無不適用法則之違法。上訴人就不得上訴於第三審之收受贓物部分竟仍提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴於法不合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日