最高法院刑事判決 九十年度台上字第二二三七號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告妨害家庭案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月四日第二審判決（八十八年度上訴字第七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五三五六號、第六九七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官之上訴意旨略謂：原判決係以告訴人江○春與被告甲○○於民國八十七年四月二十六日晚上八時許曾發生性關係，則告訴人於本件案發前一日，本可輕易取得被告擦拭之衛生紙，該衛生紙縱屬被告之精液，亦難為不利於被告之認定，為改判被告無罪之重要論據，但查告訴人所提出之上開衛生紙，係告訴人在被告與告訴人之女楊○英甫自台南市花之鄉大飯店九○三室離去後取得，已經證人即警員陳○仁結證屬實，陳○仁復供證那床看起來是二人睡過的痕跡等語，足證告訴人提出之衛生紙，並非如原判決認定係告訴人在案發前一日與被告發生性關係所取得，原審對此足以影響原判決事實認定之重要證據未予調查，有違證據法則，自屬違背法令云云。惟查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查之必要性，為法院認定事實與適用法律基礎之證據而言，若該證據與待證事實之存在或不存在不具有必要之關連性，不足以推翻原判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，即欠缺調查之必要性，自不屬於上開應於審判期日調查之證據範圍，原審縱未予以調查，自無違背法令之可言。本件公訴意旨略以：被告與告訴人江○春原係男女同居關係，告訴人未滿二十歲之女楊○英（000年0月0日生）於八十七年四月二十六日與告訴人爭吵，受告訴人責駡，乃與同學出遊，至翌（二十七）日上午二時許，因身無分文，在台南縣新營市打電話與被告連絡，被告竟意圖姦淫，與楊○英相約在新營火車站見面後，即和誘楊○英脫離家庭，駕車載至新營市、台南市等地閒逛，並於同（二十七）日晚上八時三十分許，投宿於台南市○○路花之鄉大飯店九○三室，與楊○英姦淫，至同月二十八日上午八時，始送楊○英至台南市後火車站搭車離去，認被告犯有刑法第二百四十條第三項之加重和誘罪嫌（已於八十八年四月二十一日修正公布施行，同年月二十三日生效）。原判決則以刑法第二百四十條第三項之加重和誘罪，須以行為人有使被誘人脫離家庭之意思，且有引誘之行為，得被誘人之同意，使被誘人移置於自己實力支配之下為成立要件，如果在家庭或其他監督權下之人，以姦淫目的而出於自己之意思發動，私行出外與人同居，即與被誘之條件不合，又若僅為一時便利行姦，同赴旅館幽會，事後仍各自回家，亦與前述情形有別。楊○英為參加護士執照考試在台南市補習方便起見，經告訴人同意，借住於告訴人之同居人即被告台南市家中，嗣告訴人發現被告與楊○英發生感情，且於八十七年一月二十一日在台南市○○路賃屋同居，乃對被告提出妨害家庭之刑事告訴，該案經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查結果，認係楊○英與告訴人爭吵，恐遭告訴人責打，乃自行離家出走，再主動聯絡被告至台南市賃屋居住，與和誘要件不合，乃以八十七年度偵字第一四七六號予以不起訴處分，業據告訴人供明，並有該不起訴處分書附卷可稽；本件依楊○英之供述，證人楊○玉之證言，及被告之辯解，亦足以證明楊○英係受告訴人之虐待責打，乃逃離家庭，並於八十七年四月二十七日上午二時許，主動打電話聯絡被告，被告並無引誘楊○英脫離家庭之行為，與刑法第二百四十條第三項之加重和誘罪要件不符，因將第一審論處被告罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。是原判決係以被告並無主動積極引誘楊○英脫離家庭之行為，為改判諭知被告無罪之依據，而非以被告有無與楊○英在台南市花之鄉大飯店九○三室內姦淫或性交為其判斷之準據。至原判決就告訴人所提出之擦拭衛生紙一團，以第一審雖曾囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗呈男性精液陽性反應，但是否為被告所留之精液，並未採取被告之檢體比對鑑定，況據告訴人供述於案發前一日即八十七年四月二十六日晚上八時許尚與被告發生性關係，則告訴人本即可輕易取被告擦拭留有精液之衛生紙云云，僅係在說明該告訴人所提出留有男性精液之衛生紙，縱令屬於被告之精液，亦難採為不利於被告認定之論據。從而告訴人所提出之衛生紙上之精液，是否係被告與楊○英在台南市花之鄉大飯店九○三室同床姦淫或性交所遺留，與原判決認定被告並無主動積極引誘楊○英脫離家庭之行為而諭知被告無罪之理由無涉，顯非原判決認定事實與適用法律基礎之證據，客觀上自無調查之必要性。上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決認定被告無引誘楊○英脫離家庭之行為而諭知被告無罪如何違背法令，徒就不足以推翻原判決之證據，指為未加調查，顯非適法之第三審上訴理由，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
Ｋ