最高法院刑事判決 九十年度台上字第二三七號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳清朗律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二○九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一三八二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：原判決依據已失效之懲治盜匪條例論處罪刑，尚未適法。且本件被害人蕭○紅、甘○瑜遭妨害自由與強制猥褻後，並未報案，竟能於民國八十六年一月十五日至警局指認，其中必有蹊蹺，且該二證人指訴徐○發、李○仁係另一共犯，但經調查結果，該二人均非共犯，顯見該二人之指訴有失真實，因請傳訊該二被害人，原審未加傳訊，調查職責尚有未盡。又蕭○紅於八十六年一月十五日警訊時無法指認上訴人等所駕駛之機車車號，却能於八十六年一月二十六日警訊中憶起車牌號碼，顯與經驗法則有違，此或係警方誘導下所為之指認。原判決認定上訴人於案發時係蓄留光頭，但依照片所示，上訴人於八十六年一月十五日所拍攝之照片係蓄留平頭，有理由矛盾之違法。且警方將由監視器所錄得之照片提示張○懿，張某確認上訴人等所騎去之白色機車確為伊所有之○○○－○○○號，但未有照片、錄影帶為證，而其餘之被害人黃○菊、沈○宜、許○詠、倪○生、張○庭，均無法指認，是張某之指訴在在使人起疑，尤以案發時，上訴人確與證人鍾○雀在一起，原審未加採信，併有可議云云。查原判決認定上訴人與另一不詳姓名之成年男子，共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於八十六年一月十四日一時許，兩人頭戴帽子、口罩，各持未扣案不能證明具有殺傷力之不明手槍一支，該不詳姓名者並持未扣案無法證明係屬管制之刀子一把，至雲林縣斗六市○○路○巷○○號「○○○○美食坊」內，喝令在場之店主張○懿、黃○菊夫婦，及客人倪○生、沈○宜、許○詠等人，全部趴在地上不准亂動，否則就請吃子彈，並嚇令將身上之財物及證件全部拿出來，一塊錢都不得留，該不詳姓名男子並以刀子架在張○懿頸部，使張○懿頸部受有割裂傷，並致黃○菊等人不能抗拒，將身上之金錢全部交付，復在店內櫃檯搜刮店主黃○菊夫婦財物，計強得黃○菊夫婦新台幣（下同）六千元、倪○生四千元、沈○宜一萬元、許○詠五百元，此時剛好張○懿之弟張○庭來訪，上訴人二人復承原強盜之犯意，接續喝令張○庭趴下交出財物，因張○庭身無分文而未得逞，嗣又見張○懿所有之車牌000－000號機車停放屋外，又自櫃檯取得機車鑰匙後，強行騎去。同日凌晨二時三十分許，途經同市○○路○路平交道附近時，見蕭○紅、甘○瑜二女子共騎一輛車牌000－000號機車，又另萌妨害自由之犯意聯絡，持槍強將蕭○紅、甘○瑜二人攔下，強抓該二女子頭髮互以頭部對撞方式，強令該二女子分坐於機車前座，在斗六市區亂逛，而剝奪該二女子之行動自由。迨同日凌晨近五時許，上訴人等二人復另行起意，強行脫下該二女子之褲子，撫摸身體加以猥褻後，始任由離去，前後剝奪該二女子之行動自由達二小時等情，係依憑被害人甘○瑜、蕭○紅、張○懿、沈○宜、許○詠、倪○生、張○庭之指訴，高雄市政府警察局刑事警察大隊對上訴人作測謊鑑定呈不實反應，有該隊八十七年八月三十一日高市0000000000號鑑驗通知書乙紙，及強盜現場照片，被害人張○懿之驗傷診斷書等證據，資以認定上訴人有強盜、妨害自由、強制猥褻等事實，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，又共同以非法方法剝奪人之行動自由，又共同對於女子以強暴致使不能抗拒而為猥褻之行為各罪刑（均為累犯），已敍明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：其於八十三年一月十三日下午八時至翌日上午三時均在斗南鎮○○○ＫＴＶ喝酒，結帳後並護送鍾○雀回家，其有不在場證明，如何不足採信，暨證人鍾○雀、○○○ＫＴＶ經理陳○○枝所證如何不足採為上訴人有利之證據，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按懲治盜匪條例於四十六年修正時，其立法意旨係認該條例有長期施行之必要，爰刪除第十條關於施行期間為一年之規定，將限時法修正為常態之特別性，另將第十一條修正為第九條，規定本條例自公布日施行，此所謂本條例係指四十六年六月五日公布之常態特別法而言，非指三十三年四月八日公布之限時法。修正後之常態特別法條文既自四十六年六月五日施行，即與修正前之限時法條文完全區隔，雖名為「修正」，實等同於「制定」，從而修正前之條文是否經合法延長施行期間，並不影響四十六年六月五日公布之本條例。又證人甘○瑜證稱：其聽說警方查到強盜罪犯，且搶去○○○－○○○號機車才出面指認（見警卷二十一頁），是該證人出面指證尚非無據。證人蕭○紅於八十七年五月二十二日指訴上訴人頭上有疤跡，法官於八十七年七月十三日勘驗上訴人頭部，確有疤痕在（詳一三八二三號偵卷十四頁、第一審卷三十一頁），而人之記憶遺忘後，經回憶而回復者，亦所常見，益見蕭○紅之指訴與事實相符。至於上訴人蓄留小平頭，原審認係留光頭，縱與事實不符，但於判決之結果不生影響，不得指為違法。又採證認事乃事實審法院之職權，原判決就相關證人之供詞與卷證資料，依調查證據所得之資料，綜合論斷，已敍明其證據取捨判斷之理由，核與證據法則無違。至於證人鍾○雀、陳○○枝之證詞及其所提出之證物，核與事證不符而不足採信，亦經原判決於理由中詳加說明，核無理由不備之違法。上訴意旨徒就原判決採證認事之適法行使，及原判決理由已經說明之事項任意指為違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
Ｑ