最高法院刑事判決 九十年度台上字第二三○六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 王振志律師右上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十日第二審判決（八十七年度上訴字第三三三六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第一○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強姦部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與甲女（名字詳卷）原在同一公司任職，為同事亦屬朋友，嗣甲女於民國八十五年六月間離職後，不願再與之交往。惟上訴人仍執意糾纒，基於概括之犯意先於八十五年十月十二日晚上，在宜蘭縣羅東鎮○○保齡球館三樓，以強暴之方法將甲女強拉至一樓，剝奪其行動自由，以遂行談判之目的。其後又於八十五年十二月十日，佯以最後一次邀約，以後不會再予糾纒為由，邀甲女同往六福村遊玩，甲女信以為真而予應允。當日出遊完畢，甲女搭乘上訴人駕駛之自用小客車返回宜蘭途中，於同日晚上七時許，行經濱海公路宜蘭縣頭城段時，復因是否繼續交往之事起爭執，上訴人竟在車內強將甲女衣褲脫光，以照相機強拍甲女裸照數張，使人行無義務之事。拍攝裸照後，上訴人仍意猶未盡，復強行將甲女載往蘇澳鎮○○汽車旅館，以非法方法剝奪其行動自由，待抵達旅館時並恐嚇稱：「妳若喊叫，不願進去，我就殺死妳，然後再自殺」，以加害生命之事恐嚇甲女，致生危害於安全。待住進該旅館一三三號房間後，又繼續拍攝裸照，隨即對受脅迫而不能抗拒之甲女實施姦淫，於接合後因甲女身體不適及月經來潮，方停止姦淫，惟仍繼續拍攝裸照後，始載送甲女回家。至同年月十一日下午四時四十分許，以返還裸照為由，邀甲女在宜蘭縣羅東鎮○○超市前見面，於交付六張底片後，乘機強抱甲女身體強吻，使人行無義務之事，案經甲女訴請偵辦等情。因而維持第一審依牽連犯論處上訴人對於婦女以脅迫，至使不能抗拒而姦淫罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，以對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫為構成要件，關於施用「強暴、脅迫」等不法手段，至使「不能抗拒」之構成犯罪事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決於事實欄雖記載，上訴人在○○汽車旅館一三三號房間，對受脅迫而不能抗拒之甲女實施姦淫。惟上訴人始終否認施用脅迫手段，並辯稱雙方是男女朋友，係在倆情相悅情況下，發生性關係。乃原判決理由欄並未具體說明為姦淫時，上訴人如何施用脅迫手段，至使甲女不能抗拒，所憑之證據及認定之理由，自難昭折服。㈡性侵害犯罪之案件，審判不得公開，但經被害人同意者不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條分別定有明文。原審及第一審判決，均認定上訴人係犯強姦罪，依上開規定，其審判非經被害人同意，不得公開。乃原審及第一審於審理時，均未經被害人以書面或言詞同意，竟予公開審判，其所踐行之訴訟程序，均與規定有違。㈢刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須有二個以上之行為，具有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。原判決既認定，上訴人於八十五年十二月十日晚上，在○○汽車旅館強姦甲女；嗣於翌日下午，在○○超市前交付底片時「乘機」強吻甲女，使人行無義務之事，則嗣後「乘機強吻」之強制罪，與先前之強姦罪，究竟有何方法結果之牽連關係？原判決未予說明，即遽認為牽連犯，從一重處斷，自屬理由不備。㈣刑法部分條文已於八十八年四月二十一日修正公布，於同年月二十三日生效，其中第二百二十一條第一項之強姦罪，其構成要件及刑度均已修正。另增訂第九十一條之一，對於犯第二百二十一條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療。原審未及就修正之條文，依刑法第二條規定為適用法律之比較及對上訴人鑑定有無施以治療之必要，亦屬無可維持。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於強姦部分有撤銷發回更審之原因。又原判決認為與強姦罪有牽連犯裁判上一罪關係之其餘各罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人將甲女所有之機車上鎖，妨害其行使權利部分，原審係依刑法第三百零四條第一項之以強暴妨害人行使權利論處罪刑（與強姦罪分論併罰），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 楊 商 江法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 二十三 日
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