最高法院刑事判決 九十年度台上字第二三○七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第二二六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三六四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠檢察官對於上訴人係以涉嫌（修正前）刑法第二百四十一條第二項之意圖姦淫而和（略）誘脫離家庭罪及同法第二百二十一條第二項之準強姦罪，按牽連犯提起公訴。關於妨害家庭部分，原判決認定上訴人係犯同法第二百四十一條第三項之和誘脫離家庭罪，因而變更起訴法條加以裁判（至於準強姦罪部分，則不另為無罪之諭知），但「姦淫行為」與「和誘行為」其基本事實並非同一，原審竟就未經起訴之「和誘未滿十六歲之女子脫離家庭」部分為裁判，有未受請求之事項予以判決之違法。㈡依余女（名字詳卷）所供，是因家教太嚴而離家出走，上訴人係基於朋友立場被動提供飲食及住宿，並無引誘其離家之行為，上開有利於上訴人之證據，原判決未予論列，有理由不備之違法。㈢余女於民國八十六年九月二十三日逃家後，至同年月二十五日始至上訴人家中居住，上訴人曾勸余女，但余女不願意回家，並未將之置於實力支配之下，足證無和誘之行為。原判決認定構成和誘罪，有理由矛盾之違誤。㈣余女在偵審中謊稱：上訴人曾謂如果伊逃家，願提供食宿云云，是在其父母壓力之下，不得不說謊。原審未再傳喚余女到庭，調查上訴人有無「引誘」之行為，有應調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人於八十六年八、九月間，得知未滿十六歲之余女（000年0月0日生，當時未滿十三歲）因家中管教嚴格，有意離家出走，竟意圖使之脫離家庭，而以如果離家，可以提供其飲食住宿等語，和誘年幼尚不敢斷然離家之余女堅定其離家之決意，而於八十六年九月二十三日晚上離開家庭。當晚余女因身上尚有新台幣（下同）二千元，且惟恐其母親到上訴人住處尋找，乃先投宿於旅社，然與其同時出走之蕭女（000年00月000日生，名字詳卷，蕭女部分因非上訴人和誘脫離家庭，原判決已說明不另為無罪之諭知）在該旅社被其父親尋獲帶回，余女因而於同年月二十五日前往高雄市○○○路○○○巷○○○號上訴人之住處。上訴人即要求余女住下，將之置於實力支配之下，此期間余女之母親曾前來上訴人住處，追問余女下落，上訴人竟佯稱余女未居住該處，致其家長之監督權不能行使。嗣經余女之母多方尋找，至八十六年十月一日凌晨零時二十分許，始經警在上址尋獲等情。已敘明上開事實，業據上訴人於檢察官偵查中坦承不諱，核與余女供述之情節相符，余女且係在上訴人家中，當場經警尋獲。而余女先前雖有離家之意，但如果沒有去處，因會害怕，且不可能長期住宿旅社，不會真的離家，嗣因上訴人表示如果離家可以提供食宿，方堅定其離家之決心，已據余女供明在卷，上訴人亦承認確有向余女說如果離家可以提供食宿，足見有和誘之行為。又余女居住上訴人家中期間，余女之母親曾至上訴人住處追問余女下落，上訴人竟佯稱余女未居住該處，已據余女之母指訴明確，上訴人亦坦承上情無訛，則上訴人已將余女置於實力支配之下，並排除其家庭之監督權。因認上訴人確有和誘未滿十六歲之余女脫離家庭之犯意及行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認有和誘之行為，並辯稱所謂提供食宿是開玩笑之語，且余女離家後第三天始住進伊家中，非伊引誘云云，乃卸責之詞，不可採信等情，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按余女係000年0月0日生，當時未滿十三歲，有卷內之年籍資料可查。又所謂和誘，係指以強暴、脅迫、詐欺等略誘以外之不正方法，得被誘人之同意或於被誘人尚有自主意思之情況下加以引誘，而置於自己實力支配之下而言。上訴人於余女起意離家，但因無適當去處，尚猶豫不決之際，允諾提供食宿而堅定其離家之決心，致余女逃離家庭並住進上訴人家中，自屬和誘行為，縱余女離家後不願意回家，乃和誘之結果。至於余女離家後，第三日始住進上訴人家中，係因當時身上尚有二千元，且惟恐其母親到上訴人住處尋找，因而先投宿於旅社，並不影響於和誘之成立。再（修正前）刑法第二百四十一條第二項之意圖姦淫而和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪，與同法條第三項之和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪，僅就其和誘時有無姦淫之意圖，而分別其處罰之輕重，關於「和誘未滿十六歲之女子脫離家庭」之基本事實，則完全同一。本件檢察官認上訴人係意圖姦淫而和誘未滿十六歲之余女脫離家庭；原審審理結果，認上訴人尚無姦淫之意圖，因而變更檢察官所引應適用之法條，改依和誘未滿十六歲之女子脫離家庭論處罪刑，其社會基本事實完全同一，自不能任意指為未受請求之事項予以判決。另余女於警訊時、檢察官偵查中及一、二審法院均已到庭訊問，上訴意旨任意指稱原審未再傳喚余女到庭調查，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 楊 商 江法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 二十三 日
Ｋ