最高法院刑事判決 九十年度台上字第二五六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 林邦賢律師右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月十九日第二審判決（八十九年度上重訴字第一三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第五三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強刼而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於強劫而強制性交部分之科刑判決，改判仍論上訴人即被告甲○○以連續強劫而強制性交，累犯罪，判處死刑，宣告褫奪公權終身，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，其事實之記載與理由之說明，必須互相一致，方為適法。原判決於事實欄３內記載「甲○○即以手勒住Ａ１脖子，並自草地裡取出其預藏之尖刀，要Ａ１躺下，否則要殺死Ａ１，致使Ａ１不能抗拒，而掀開Ａ１之裙子，同時脫下Ａ１之褲子，甲○○並自行拉開褲檔，掏出陰莖，並命Ａ１撫摸其陰莖，而以其陰莖插入Ａ１之陰部並射精，對Ａ１強制性交既遂」，認定被告對Ａ１有強制性交既遂之事實。但於理由內引用被害人Ａ１於警訊中所述「……我躺下後他即掀開我的裙子，褪下我的內褲，他自己則拉開前褲檔拉鏈，掏出他的陽具，他一直告訴我眼睛閉上，不然要殺死我，並命我用手撫摸他的陽具，不久他撥開我的手即射精，並用衛生紙擦拭」等語。如果無訛，則上開被害人之供述顯難憑以認定被告對Ａ１有強制性交既遂之犯行，其此部分之事實認定與所採用之證據已有不符。又原判決於事實欄５內載明「甲○○即跨坐被害人之身上，解開自己長褲之拉鍊，命Ａ４為其猥褻撫摸陰莖並射精，事後強行取走被害人……（強制猥褻部分，雖據被害人Ａ４提出告訴，惟未據公訴人起訴）」，認定被告此部分行為係屬強制猥褻。但於理由內則謂「公訴人雖漏未對於被告所為右揭事實欄一之５所示強劫而強制性交未遂行為提起公訴」（原判決第二十頁第十五－十八行）。其事實之記載與理由之說明，亦不相一致，自屬於法有違。㈡檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。訊問被告後，審判長應調查證據。此項規定並為第二審審判程序所準用，觀之刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十七條、第二百八十八條規定自明。原審於審判期日命被告陳述上訴要旨後，對於事實欄６所列之犯罪事實，並未依上開程序就被訴事實訊問被告，亦未踐行調查證據程序，予被告有辯論之機會，有原審民國八十九年十月十二日之審判筆錄可稽。揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，即有瑕疵，要難謂為適法。㈢被告於原審辯稱：「被告於犯後經送草屯療養院鑑定，其結果認為被告具衝動型情緒不穩性人格障礙，再加上自民國八十一年起長期酗酒之影響，其精神狀況已不甚正常，而應有施予治療之必要，有第一審卷第一百五十五頁所附性侵害加害者鑑定書可稽……足見伊尚非完全泯滅人性，應無與人世永久隔離之必要。」（見原審卷第五十七、五十八頁）。乃原審未詳細調查，亦未於判決內說明該鑑定結果不足為被告減輕其刑之理由，遽予論罪科刑，自有調查未盡及理由不備之違法。㈣連續犯縱令涉及數個法條，其較輕之罪名，在法律上已包含於重罪之內，自僅依重罪論科為已足，毋庸併引輕罪法條。原判決於理由內說明「被告上開一次強劫取財、六次強劫而強制性交既遂以及一次強劫而強制性交未遂之行為，雖有單一犯與結合犯之分，……應依連續犯論以情節較重之連續強劫而強制性交罪」，但於據上論斷欄內併引用較輕之懲治盜匪條例第二條第二項、第五條第一項第一款條文，揆之上開說明，自有違誤。檢察官及被告上訴各指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告涉犯強制罪部分，原審係依刑法第三百零四條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告復就此部分提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日
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