最高法院刑事判決 九十年度台上字第二五七九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳武川律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第五二四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於改造玩具手槍及子彈之犯意，先於民國八十六年三月間，在台北市士林夜市金雞廣場以每把新台幣（下同）一萬二千元之價格購入玩具槍四把（其中三把具有彈匣），另以每顆子彈六十元之代價購入金屬玩具子彈，即未經許可，在台北縣○○鎮○○○街○○號住處等地，以車床工具、金屬槍管、彈簧、鐵條、火藥、金屬彈頭、砂輪機及原判決附表一（下稱附表）編號八至十三所示之改造工具等物，進行槍枝、彈藥之製造；於當月（八十六年三月）間將其中一把玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）改造成可擊發適用子彈，具有殺傷力之槍枝，又將火藥、底火及金屬彈頭加裝於金屬玩具子彈內，製成具有殺傷力之子彈九顆，並於其後繼續持有製成之槍枝、子彈及如附表一編號二、三、四所示之槍枝主要組成零件；直至八十七年一月二十五日下午四時許，在其前開住處為警查獲，並扣得其所有如附表一、二所示之物等情，因而撤銷第一審關於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分之判決，改判論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑，固非無見。
惟按依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，不復依想像競合犯、牽連犯之規定論處，即學理上所謂之吸收犯，其與牽連犯之區別，主要在於牽連犯其相牽連之數行為，所觸犯之數罪名同時存在，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪，而非二以上之罪名同時存在，是牽連犯為裁判上一罪，而吸收犯則為實質上一罪，二者不可相混淆。按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪。經查本件原判決認定上訴人於八十六年三月間，未經許可製造具有殺傷力之槍枝及子彈，並於其後繼續持有該製成之槍枝、子彈及尚未製成之槍枝主要組成零件等，直至八十七年一月二十五日被查獲等情，如屬實在，其未經許可製造槍枝及彈藥之製造行為，自應吸收其未經許可之持有該製成之槍枝、彈藥及尚未製成之槍枝主要組成零件之持有行為，應僅論以未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，不復再論持有之罪，原判決認上訴人未經許可製造槍枝之製造行為，與未經許可持有製成槍枝行為有方法結果之牽連關係，並因八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正，從一重依修正後同條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪論處，其適用法則自有未當。又訊問被告應先告以犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條定有明文，旨在使被告能充分行使防禦權。查本件檢察官係依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項之未經許可無故改造模型槍及持有改造模型槍罪嫌，及同法第十二條第一、四項之未經許可製造子彈及持有子彈罪嫌，及同法第十三條第四項之未經許可持有製造槍砲、子彈之主要組成零件罪嫌之規定，對上訴人提起公訴，第一審依想像競合犯之規定，從一重依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪處斷，乃原審撤銷第一審違反槍礮彈藥刀械管制條例部分之判決，改依牽連犯之規定，從一重依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪論處，上訴意旨主張對於上開罪名變更，並未告知上訴人云云，因無法從卷證資料辨明及確信上訴人對於罪名之變更已知所防禦，此部分訴訟程序，尚有瑕疵。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
Ｋ