最高法院刑事判決 九十年度台上字第二五八九號
上 訴 人 甲○○○選任辯護人 蕭玉杉律師右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月四日第二審判決（八十七年度上訴字第四二二四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第九○一一號、八十七年度偵字第二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，而其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分之原則，輕罪部分固亦得附隨上訴於第三審，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為違背法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，則輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則併為實體上之判決，應認全部皆為違背法律上之程式而為程序駁回之判決。本件原判決認定上訴人甲○○○有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人在原審所為未對外偽稱為退休法官或檢察官，告訴人鄭進楠等人均係委託伊代為購買「法拍屋」，事後未能購得，伊即將所收款項退還，至伊交付鄭進楠、鄭進益兄弟之法院分配表、公證書，係鄭進楠、鄭進益兄弟強迫伊應交付債權憑證，伊不得已，才在原持有之分配表、公證書上稍加修改交付，以為塘塞等語之辯解，認與事實不符，不足採信，已依調查所得之證據資料，詳加指駁，並說明上訴人之變造公文書並持以行使之行為，足生損害於台灣新竹地方法院及鄭進楠、鄭進益之理由。因將第一審判決撤銷，認上訴人係牽連犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，乃從一重論處其連續行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑三年六月）。上訴意旨略謂：變造公文書，必須原有公文書之存在為前提，原判決既已說明向台灣新竹地方法院函查結果，並無八十年度公字第一七九六八號公證案件，八十六年度執字第一二四一號、第一二四四號案件均未作成分配表，足證並無上開公證書及分配表之存在，原判決竟認上訴人變造各該公文書，有判決理由矛盾及不適用法則或適用不當之違法；原審既已查明無上開公證書及分配表之存在，原判決復謂上訴人交付鄭進楠、鄭進益兄弟之公證書及分配表漏洞百出，凡略有知識者均能看出其不合邏輯之處，自不足生損害於台灣新竹地方法院及鄭進楠、鄭進益兄弟，原判決此項論證，不無違背經驗法則，且有判決理由矛盾及不適用法則或適用不當之違法；第一審判決理由欄雖記載上訴人先後多次詐欺取財犯行，係基於概括犯意為之，應依連續犯論處，但漏未引刑法第五十六條，原判決未加糾正，致第一審判決此部分之違法依然存在，有判決不載理由之違法云云。其餘上訴意旨，俱屬詐欺取財部分之上訴理由。惟查第三審法院應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決於事實欄內，業已確認上訴人為取信於鄭進楠、鄭進益兄弟，乃基於概括之犯意，先後將其原持有之台灣新竹地方法院民事執行處強制執行金額分配表，於「案號欄」及執行拍賣所得金額欄等各欄內容加以變造，公證書亦加以變造，再影印交付鄭進楠、鄭進益兄弟等情，則原有案號既經上訴人變造而無法辨識，自不能因原審依變造後之案號查詢無各該案號或分配表，即謂根本不存在。又刑法第二百十一條所稱足以生損害於公眾或他人，祇須有足生損害於公眾或他人之危險即得成立，並非以確有損害事實之發生為必要。原判決認上訴人先後變造公證書、分配表加以影印持向鄭進楠、鄭進益兄弟行使，藉以取信於鄭進楠、鄭進益之行為，足生損害於台灣新竹地方法院及鄭進楠、鄭進益，從形式上觀察，顯無上訴意旨所謂判決理由矛盾及不適用法則或適用不當之違法情事。再證據之取捨及其證明力之判斷，固不得違背經驗法則，然所謂經驗法則，乃吾人基於日常生活經驗所得之定則，乃客觀上存在之法則，非當事人主觀上之推測。上訴意旨，對於原審本於職權行使所為證據取捨之判斷，憑其個人主觀意見，任意指為違背經驗法則，顯非適法之第三審上訴理由。至第一審判決雖僅於理由欄二論述上訴人先後多次詐欺取財犯行應依連續犯論處之理由，就上訴人連續行使變造公文書部分，漏未論以連續犯，據上論結欄亦漏未引用刑法第五十六條，但原判決將第一審判決撤銷，已說明第一審判決就上訴人連續行使變造公文書部分漏未論以連續犯有所不當，且已適用刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑，並無上訴意旨所謂原判決未加糾正之違法情形存在。是上訴人就原判決關於連續行使變造公文書部分之上訴意旨，並未依據卷證資料具體表明原判決如何違背法令，其憑個人主觀意見漫事爭論者，又顯與法定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，為違背法律上之程式。則其餘有關詐欺取財部分之上訴，既屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審之罪名，自無從適用審判不可分之原則一併從實體上予以審判。均應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 賴 忠 星法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日