最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六二八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月十三日第二審判決（八十七年度上訴字第九六六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年七月六日下午，在屏東市○○公園內，認識未滿二十歲中度智障之被害人鄧女（000年0月00日生、名詳卷），及亦屬智障之被害人之父鄧○山，嗣因鄧○山回豆腐工廠工作，上訴人竟意圖姦淫，以購買服飾物品等事由，和誘被害人脫離有監督權之人，以小客車載被害人至上訴人住處，即屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號同住，並予姦淫多次。嗣於八十六年七月十一日凌晨一時許，上訴人以小客車載被害人，在屏東縣○○鄉○○路中華餐廳前，為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖姦淫，和誘未滿二十歲之女子脫離有監督權之人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上之和誘，係指被誘人知拐誘之目的而予同意者而言；如以施行詐術等不正當手段，反乎被誘人之意思，而將其置於自己實力支配之下，則為略誘，而非和誘。原判決事實欄記載：上訴人意圖姦淫被害人，以購買服飾物品等事由，和誘被害人脫離有監督權之人等情（原判決正本第一頁第十七至十八行），是否認定上訴人虛以購買服飾物品等為詞，施行詐術之不正當手段，反乎被害人之意思，而將其移置於自己實力支配之下？苟上訴人係施行詐術反乎被害人之意思，而將被害人移置於自己實力支配之下，是否即屬略誘而非和誘？原判決事實欄所載並非明確，尚難資為判斷其適用法律當否之依據，已有未洽。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決說明台灣省立屏東醫院於八十六年七月十一日採集被害人陰道抹片等，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果並未發現精子細胞，有該局刑醫字第○○○○○號鑑驗書可證等情，並不能為上訴人有利之認定，係以被害人於警訊中指稱：「他把我的衣服脫掉後，把陽具插入我的陰道內」等情，嗣於偵查中亦仍為相同之指述，而按男女之性器官接合，即為姦淫行為之既遂，縱然被害人之陰道內經檢驗結果，未發現精子細胞，亦不能為上訴人有利之認定，為其主要論據（原判決正本第四頁第一至六行）。然⑴、被害人於警訊中除為上開指述外，其並明確指陳上訴人在其體內射精（警卷第五頁）。原判決擷取被害人指陳情節之片段，而未就被害人指述之全部內容為綜合判斷，其採證已難謂於法無違。且苟被害人上開指述情節屬實，則上訴人於八十六年七月十日晚上十時許，姦淫被害人並在其體內射精，何以隔日即同年月十一日，台灣省立屏東醫院採集被害人陰道之棉棒及抹片等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果均未發現有精子細胞（第一審卷第九頁）？⑵、被害人於偵查中陳稱：伊以前未做過這樣（指性交）的事等語（偵查卷第十四頁）；於原審陳稱：伊並無和別的男人發生關係等情（原審卷第十八頁）。然依台灣省立屏東醫院八十七年八月二十一日（八七）屏醫病歷字第○○○○號函內載：被害人於本案發生前之八十五年二月二十七日，經該院診斷結果，其處女膜陳舊性裂傷，陰道抹片可見精蟲。又於八十六年十月十四日，經該院診斷結果，其處女膜整體鬆散，且呈陳舊性裂傷狀況（原審卷第一二三頁）。被害人所證述上情是否與事實不符？此與被害人不利上訴人之指述是否屬實，暨上訴人否認辯稱各節是否足以採信攸關，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，且上情何以不能為上訴人有利之認定，原判決復未為充分必要之說明，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、刑法第二百四十條第三項之和誘罪，除被誘人之脫離家庭或其監督權之人，係得被引誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為其要件。上訴人否認有何引誘被害人之行為，而第一審訊問被害人：為何要離家？被害人答稱：伊不喜歡那個家等語（第一審卷第十七頁）；原審訊問被害人為何和上訴人回家？被害人或沈默不語（原審卷第七十六頁背面），或稱因上訴人帶伊去屏東市買衣服等語（同上卷第七十七頁）。被害人是否因上訴人之引誘始決意脫離有監督權之人？尚非全無疑義，事實如何仍待調查釐清，原審對上訴人所辯上情何以不足採信？未詳予調查釐清，於判決理由復未為充分必要之說明，其查證未盡且理由欠備，率行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
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